Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4623/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001197
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004623 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000589 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Paloma
ABOGADO/A: MARIA LUISA PEREZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CENTRO HOTELERO SARGA SL
ABOGADO/A: MONTSERRAT GONZALEZ TORRES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004623 /2017, formalizado por el/la D/Dª MARIA LUISA PEREZ
PEREZ, Letrada, en nombre y representación de Paloma , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000589 /2016, seguidos a instancia
de Paloma frente a CENTRO HOTELERO SARGA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Paloma presentó demanda contra CENTRO HOTELERO SARGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Paloma viene prestando servicios desde el 01/08/1990 por cuenta y dependencia de la empresa Centro Hostelero Sarga S.L., con contrato indefinido fijo discontinuo a tiempo completo, con categoría profesional de lencera, y salario mensual de 1307,80 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El hotel que constituye el centro de trabajo permaneció aperturado en 2016 en los periodos de 07/05/2016 al 15/05/2016 y del 21/05/2016 al 24/10/2016.

TERCERO.- La demandante envió cartas a la empresa en fechas de 18/05/2016 y 27/05/2016 pidiendo se hiciese efectivo su llamamiento.



CUARTO.- La demandante fue llamada por la empresa en 2016 con prestación de servicios en los periodos del 09/06/2016 al 12/06/2016, del 25/06/2016 al 27/06/2016, y del 14/07/2016 al 11/10/2016.

QUINTO.- La empresa en 2016 durante el periodo de apertura del hotel ocupó además de a la demandante a 2 trabajadores de recepción, 1 de cocina, 3 de comedor, y 5 de limpieza, ninguno de ellos con categoría profesional de lencera.

El hotel tuvo diferentes porcentajes de ocupación durante los periodos de apertura en 2016, evidenciando la ocupación del hotel una ocupación por reservas que no fue plena.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Paloma contra la empresa CENTRO HOSTELERO SARGA S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paloma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de octubre de 2107.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su inadmisión al entender no cabe recurso contra la sentencia de instancia, y subsidiariamente, su desestimación y confirmación de la sentencia de instancia.

Analizando de entrada la causa de inadmisión, debe ser rechazada porque lo reclamado es -según el suplico de la demanda rectora de actuaciones- 'que se declare el derecho que tiene la actora de haber iniciado su actividad en el mes de mayo del año 2016, con las consecuencias económicas y legales inherentes a tal declaración, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración procediendo a regularizar la cotización ante la seguridad social de dicho periodo a favor de la trabajadora', y esa pretensión es de declaración unida a una condena a las consecuencias económicas que, dado el salario de la trabajadora y el tiempo en que debió ser llamada, supera claramente la cuantía de 3.000 euros, sin que podamos atender solo a la cuantía de las cotizaciones -que es lo que pretende la empresa recurrida- porque el alcance de la suplica abarca salarios.



SEGUNDO . Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de dos incisos en el hecho probado primero, uno interlocutorio para precisar que el contrato indefinido fijo discontinuo a tiempo completo fue 'concertado para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo dentro de la actividad cíclica intermitente de temporada de verano e invierno cuya duración será de 8 meses', y otro final donde se diga 'siendo la Sra. Paloma la trabajadora con más antigüedad de la empresa y la única con la categoría profesional de lencera'. Tales adiciones no se acogen, la primera interlocutoria por ser irrelevante dado que el plazo de duración no es obligado cuando es que el llamamiento depende del trabajo existente en la empresa, y la segunda porque no es correcto al existir otros trabajadores con más antigüedad entre los trabajadores/as contratados con carácter indefinido a tiempo completo. Lo que sí se puede considerar probado es que la trabajadora es la única con categoría de lencera, pero ello ya ha sido admitido implícitamente en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia -en concreto en el quinto cuando se afirma que no hay ningún otro trabajador/a contratado con esa categoría-, y además no ha sido negado en su fundamentación jurídica, con lo cual no hay error judicial alguno en la valoración de la prueba sobre tal aspecto.

2ª. La modificación del hecho probado quinto, donde se dice que 'la empresa en 2016 durante el periodo de apertura del hotel ocupó además de a la demandante a 2 trabajadores de recepción, 1 de cocina, 3 de comedor, y 5 de limpieza, ninguno de ellos con categoría profesional de lencera - el hotel tuvo diferentes porcentajes de ocupación durante los periodos de apertura en 2016, evidenciando la ocupación del hotel una ocupación por reservas que no fue plena', para pasar a decir (1) que 'la empresa en 2016 durante el periodo de apertura del hotel ocupó durante el mes de mayo a 2 recepcionistas, 2 camareros, 1 de cocina, 4 limpiadoras, y a partir del mes de junio 2 trabajadores de recepción, 1 trabajador para la cocina, 3 camareros y 5 de limpieza, ninguno de ellos con categoría de lencera', (2) que '(se procedió al primer llamamiento de la actora (única lencera) el 9 de junio, y siendo los llamamientos de la actora durante el mes de junio un total de 7 días, procediéndose al último llamamiento del 14 de julio hasta final de temporada', y (3) que 'el hotel tuvo diferentes porcentajes de ocupación durante los periodos de apertura del 2016, durante el periodo de apertura de mayo la ocupación alcanzó el 57,02%, y durante el periodo de apertura del 12/05/2016 al 24/10/206 la ocupación alcanzó porcentajes superiores al 75%, alcanzado el 100% el 13 de agosto de 2016'.

Tal modificación no se acoge por los siguientes motivos: (1) en cuanto a su primer inciso porque la prueba en la cual se sustenta -que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia para llegar a su relato fáctico- no permite acreditar que durante todos los periodos a que se hace mención en el relato fáctico alternativo se hubiera contratado a todos los trabajadores/as a que se refiere el mismo, pues algunos/as se han contratado solo por una parte de esos periodos de manera que, si tomamos en consideración todo el tiempo de cada uno de esos periodos, son correctos los datos manejados en el relato fáctico judicial; (2) en cuanto a su segundo inciso porque es reiteración del hecho probado cuarto del relato fáctico judicial; y (3) en cuanto a su tercer inciso porque la prueba en la cual se sustenta -que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia para llegar a su relato fáctico- no permite acreditar que durante todos los periodos a que se hace mención en el relato fáctico alternativo los niveles de ocupación fueran los que se detallan en el mismo, pues se toma el nivel de ocupación de un día o unos pocos días como el que hay a lo largo de cada uno de esos periodos de manera que resulta ser más fiel a la prueba en la cual precisamente se sustenta el relato fáctico alternativo, la redacción del hecho probado del relato fáctico judicial.



TERCERO . Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 3 , 15.8 y 22 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 20 y 39, y por ende infracción del artículo 24 de la Constitución Española , así como de sentencias de suplicación, pretendiendo el reconocimiento del derecho a haber sido llamada desde el inicio de la temporada con las consecuencias inherentes en cuanto a percepción de retribuciones y a pago de cotizaciones, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la trabajadora demandante tenía derecho a ser llamada al principio de la campaña considerando el nivel de ocupación hotelera que determinó el llamamiento de todos los trabajadores/as fijos discontinuos y sin que sea legítimo ocupar el puesto de trabajo de la trabajadora demandante como única lencera a través de movilidad funcional.

Se opone la empresa -como ya se avanzó- alegando que la trabajadora demandante no tiene un derecho a ser llamada al inicio de la campaña, sino solo cuando surja la necesidad productiva en relación con su puesto de trabajo, sin que además se haya acreditado -más bien lo acreditado es todo lo contrario- que se haya contratado a todos los trabajadores/as fijos discontinuos, y siendo perfectamente legítimo la utilización del mecanismo de la movilidad funcional.



CUARTO . Aparte de construirse con cita de sentencias de suplicación que no conforman jurisprudencia según el artículo 1 del Código Civil , la denuncia jurídica no puede ser acogida. En gran parte porque, al no haberse estimado las revisiones fácticas solicitadas, nos encontramos con que determinados asertos sobre los cuales la misma se construye no tienen los cimientos fácticos suficientes, y así en este sentido ni se ha acreditado el nivel de ocupación hotelera que se da como supuesto en la argumentación de la denuncia jurídica, ni se ha acreditado la contratación de todos los trabajadores/as que se da como supuesta en la argumentación de la denuncia jurídica, ni se ha acreditado que se haya contratado a todos los trabajadores/ as fijos discontinuos más allá de los periodos -reconocidos por la empresa- en los que la ocupación ha sido elevada.

Hechas estas precisiones, debemos además añadir que, aunque en los contratos de trabajo de manera formularia se alude a una duración de la temporada, ello no significa que haya un derecho al llamamiento durante toda la temporada, pues es necesario que además surja la necesidad productiva que determina la contratación del trabajador/a en concreto, sin que tampoco se haya acreditado la sumisión a un determinado orden de llamamiento con lo cual este depende exclusivamente de la existencia de trabajo que darle a cada trabajador/a en concreto. De ahí la importancia de los niveles de ocupación hotelera que -como se ha dicho- no son los que la trabajadora recurrente utiliza para construir su recurso, sino otros inferiores que evidencian la ocupación no plena del hotel salvo el puntual día del 13 de agosto de 2016 - único día en que fue del 100%-.

Mención aparte merece el tema de la utilización empresarial del mecanismo de la movilidad funcional que la trabajadora recurrente no considera legítimo porque ni se han acreditado los motivos que justifican esa movilidad, ni se ha acreditado haber seguido el procedimiento al efecto legalmente establecido, mientras que el juzgador de instancia admite sin mayor cuestionamiento esa utilización empresarial, lo que resulta adecuado, de un lado, porque no consta la existencia de una movilidad funcional ilegítima por exceder de sus supuestos sin haberse respetado los trámites legales, y, de otro lado, porque lo relevante a los efectos decisorios es la acreditación de la existencia de trabajo suficiente para cubrir la plaza de lencera, lo cual no se ha acreditado.



QUINTO . Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Paloma contra la Sentencia de 30 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Ferrol , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Centro Hotelero Sarga Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.