Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4666/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001568
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004666 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000321 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Custodia
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
RECURRIDO/S D/ña: PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, FRATERPREVENCION SL
ABOGADO/A: ADRIAN PEREZ SANCHEZ, MANUEL ZORRILLA RIVEIRO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004666/2018, formalizado por LA GRADUADA SOCIAL DOÑA
ROSA ANA ALVAREZ BASTERO, en nombre y representación de DOÑA Custodia , contra la sentencia
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000321/2017, seguidos a instancia de DOÑA Custodia frente a PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA
SA representada por EL LETRADO SR. PÉREZ SÁNCHEZ, y FRATERPREVENCION SL representada por
EL LETRADO SR. ZORRILLA RIVEIRO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA
AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Custodia presentó demanda contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, y FRATERPREVENCION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Dña. Custodia , mayor de edad, nacida el NUM000 -1959 y con DNI NUM001 , ha venido prestando servicios por cuenta de PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., en el centro de trabajo del Parador de Tui, con la categoría profesional de limpiadora, una antigüedad reconocida desde el 16-08-1976 y un salario mensual de 1.450,14 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Paradores de Turismo de España (BOE de 3-12- 2008). El artículo 46 del Convenio, regula la Adaptación del personal por incapacidad física sobrevenida en los siguientes términos: 'La adaptación a nuevo puesto de trabajo se dará si hay acuerdo entre el trabajador o trabajadora y la empresa, que realizará el esfuerzo necesario para tal readaptación.

En caso de desacuerdo se decidirá por la Comisión de Interpretación y Vigilancia. Si la conclusión es que no cabe la readaptación, se extinguirá el contrato con la compensación prevista para los casos de bajas voluntarias incentivadas y por las cantidades resultantes como si el empleado tuviese cumplidos ya los sesenta años...' El artículo 53 del Convenio, para las bajas incentivadas, determina el abono de una indemnización no inferior a 6.468,10 euros para el año 2008 y 6.707,42 euros para el año 2009, íntegros por cada año que falte hasta cumplir los 65 años. Se abonará además el importe íntegro de tres mensualidades y una más por cada cinco años que excedan de los veinte de servicio en la empresa. Segundo.- Dña. Custodia permaneció en situación de IT desde el 18-06-2015 hasta el 28-11-2016. Tercero.- En fecha 12-01-2017 se realizó el examen de salud de Dña. Custodia por el servicio médico de Vigilancia de Salud de FRATERPREVENCION, S.L., entidad con la que la empresa tiene concertada la prevención de riesgos laborales, con la calificación de NO APTO para el desempeño de su puesto de trabajo. En atención a ello, por el Departamento de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa se emitió informe de fecha 9- 02-2017, sobre valoración de no aptitud de Dña. Custodia para su puesto de trabajo atendido su estado de salud, resultando que para todas las tareas de su puesto de limpiadora en el Departamento de pisos del Parador de Tui, Dña. Custodia presenta limitaciones, variando los porcentajes en función del tiempo que mantenga elevados los brazos en cada jornada por sus patologías de hombro y otras, pero además la postura a mantener durante las 8 horas de trabajo es en bipedestación, teniendo afectada la trabajadora una rodilla, lo que perjudica a su salud. Cuarto.- El día 20-02-2017 Dña. Custodia recibió carta de la empresa, de extinción de la relación laboral, con fecha de efectos del citado día, por ineptitud sobrevenida, al amparo del art. 52.a) en relación con el art. 53 del ET , en base a los hechos que se relatan en la carta de despido y que se dan por reproducidos, en los que en síntesis se le indica que 'del examen de salud que le fue realizado tras una ausencia prolongada por motivos de salud, en fecha 12 de enero de 2017, según la evaluación de riesgos específicos de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral respecto de sus condiciones de puesto de trabajo, permite calificarle como NO APTA PARA EL DESEMPEÑO DE SU PUESTO DE TRABAJO'. Se refiere en la comunicación de despido que estando imposibilitada para la prestación de sus servicios, la empresa ha valorado la posibilidad de que prestase servicios en otro puesto de trabajo, constatando que no es posible su reubicación ya que las limitaciones que ocasionan dicha no aptitud se derivan del protocolo osteomuscular aplicado para la vigilancia de la salud que agrupa todos los protocolos específicos de la rama. 'Ello quiere decir que es no apta para la manipulación manual de cargas y para la adopción de posturas forzadas'. Se añade que 'La adaptación a otro puesto de trabajo no es posible debido a que todos los puestos de trabajo existentes en un Parador presentan la exposición a riesgos de manipulación de cargas y/o la adopción de posturas forzadas.' Finalizando la carta, informando que se procede a poner fin a la relación laboral que le une con la Empresa a causa de ineptitud para desarrollar su trabajo, en aplicación del art. 52.a) del ET , 'dada la existencia de una clara situación de incapacidad sobrevenida, ajena a su voluntad, que le impide la realización del trabajo que tiene encomendado'.

Se le comunica que se pone a su disposición la indemnización regulada en el art. 53.1.b) del ET , por importe de 18.324 euros, y que la falta de preaviso le será abonado en la correspondiente liquidación, saldo y finiquito de su relación laboral. Por Dña. Custodia se firmó la comunicación de extinción de la relación laboral por causas objetivas, indicando no estar conforme con la indemnización. Quinto.- En fecha 28-04- 2017 se desestimó la reclamación previa de la Dña. Custodia frente a la resolución de la Dirección Provincial del INSS que denegó la IPT para su profesión habitual a la actora, ratificada por resolución del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, que dictó sentencia de fecha 16-10-2017 , en la que se expresa que las limitaciones que sufre la actora para su trabajo sólo le provocan cierta limitación para la elevación y abducción del hombro derecho, sin que conste la gravedad de la fibromialgia. Sexto.- No consta que la actora ostente o haya ostentado en el año anterior a la extinción de la relación laboral por la empresa la condición de representante legal de los trabajadores.

Séptimo.- El día 16-03-2017 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 5-04-2017 sin efecto. El 5-04-2017 se presentó demanda.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por Dña. Custodia contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., y FRATERPREVENCION S.L., debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del que la actora fue objeto con fecha de efectos 20-02-2017, absolviendo a la demandada de los pedimentos ejercitados en su contra, y con absolución de FRATERPREVENCION S.L., al estimar la excepción procesal de falta de legitimación pasiva en la causa.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Custodia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A

QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CUATRO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado quinto, donde se dice que 'en fecha 28/04/2017 se desestimó la reclamación previa de Doña Custodia frente a la resolución de la Dirección Provincial del INSS que denegó la IPT para su profesión habitual a la actora, ratificada por resolución del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, que dictó sentencia de fecha 16/10/2017 , en la que se expresa que las limitaciones que sufre la actora para su trabajo solo le provocan cierta limitación para la elevación y abducción del hombro derecho, sin que conste la gravedad de la fibromialgia', para pasar a decir que 'en fecha 28/04/2017 se desestimó la reclamación previa de Doña Custodia frente a la resolución de la Dirección Provincial del INSS que denegó la IPT para su profesión habitual a la actora, ratificada por resolución del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, que dictó sentencia de fecha 16/10/2017 - contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictando sentencia por la que se estima el recurso y se reconoce a la recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora', sustentando la modificación en la Sentencia de 16 de julio de 2018, Rec. 725/2018, de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , dictada con posterioridad al acto de juicio y cuya unión a las actuaciones igualmente se solicita. Al sustentarse en una sentencia posterior al acto de juicio, se admite su unión a las actuaciones de conformidad con el artículo 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y además se admite la revisión fáctica basada en esa sentencia, pues si bien -como se verá en la posterior sede jurídica- no presenta trascendencia relevante en la resolución del litigio, la circunstancia de que viene a precisar lo declarado probado en la instancia determina la conveniencia de introducirla en el relato fáctico judicial.



TERCERO . Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 46 y 53 del Convenio Colectivo de Paradores de Turismo de España Sociedad Anónima , del artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 3.1 , 1.258 , 1.281 y 1.283 del Código Civil , pretendiendo la estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda rectora de actuaciones, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la empresa no ha seguido el procedimiento establecido en el convenio colectivo de aplicación para la adaptación a un nuevo puesto de trabajo en supuestos de incapacidad física sobrevenida, sino que directamente la ha despedido por ineptitud, con lo cual no puede eludir la consecuencia establecida en el convenio colectivo de aplicación de que, de no ser posible esa adaptación, la indemnización será la compensación prevista para los supuestos de las bajas voluntarias incentivadas.

Aunque en el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación se pretende la estimación de la demanda rectora de actuaciones sin mayores precisiones, las argumentaciones realizadas en desarrollo de la expuesta denuncia jurídica no se dirigen a la estimación de la pretensión principal de la demanda rectora de actuaciones dirigida a la calificación de improcedencia del despido, sino a la estimación de la pretensión subsidiaria dirigida al abono de 'la compensación prevista para los casos de bajas incentivadas y por las cantidades resultantes como si el empleado tuviese cumplidos ya los 60 años, como recoge el artículo 46 del convenio y cuyo importe ascendería a 43.819,40 euros, con las consecuencias legales inherentes'.



CUARTO. Sea como fuere, la cuestión a dilucidar obliga a abordar la interpretación del artículo 46 del Convenio Colectivo de Paradores de Turismo de España Sociedad Anónima , referido a la 'adaptación del personal por incapacidad física sobrevenida', y según el cual 'la adaptación a un nuevo puesto de trabajo se dará si hay acuerdo entre el trabajador o trabajadora y la empresa, que realizará el esfuerzo necesario para tal adaptación - en caso de desacuerdo se decidirá por la comisión de interpretación y vigilancia - si la conclusión es que no cabe la readaptación se extinguirá el contrato con la compensación prevista para los casos de bajas voluntarias incentivadas y por las cantidades resultantes como si el empleado tuviese cumplidos ya los 60 años'.

Varias cuestiones han sido discutidas entre las partes, y resueltas en la sentencia, en relación con la aplicación de esta norma al caso de estos autos. Cuestiones a resolver siguiendo los criterios de interpretación de los convenios colectivos que, dada su compleja naturaleza jurídica que Carnelutti expresó magistralmente en su conocida frase de que tienen alma de ley y cuerpo de contrato, deben ser los propios de los contratos ( artículos 1281 a 1289 del Código Civil ) en paralelo a los propios de las leyes ( artículo 3 del Código Civil ).

La primera de las dudas a resolver es si la norma se aplica exclusivamente al supuesto de declaración de incapacidad permanente del trabajador cuando menos en el grado total para la profesión habitual, o si se puede aplicar aunque no haya esa declaración. La sentencia de instancia resuelve dando por presupuesto la innecesariedad de esa declaración. Y la Sala está de acuerdo con esa conclusión. En primer lugar, porque la interpretación literal habla de 'incapacidad física sobrevenida' sin hacer mención a la exigencia de que haya una declaración de incapacidad permanente. En segundo lugar, porque la interpretación finalista de la norma apunta a una protección reforzada de las personas trabajadoras con discapacidad que en muchos casos quedaría frustrada si se vinculara a la obtención de una prestación pública que depende no solo de motivos de salud, también de unas cotizaciones mínimas. Y, en tercer lugar, porque, desde una interpretación lógica, otra solución dejaría la puerta abierta a que la empresa, ante la eventualidad del reconocimiento de una incapacidad permanente, se adelantase con un despido por causas objetivas eludiendo a través de ese modo de actuar las consecuencias previstas en el convenio colectivo -y quede claro que no estamos diciendo que lo haya hecho en este caso, pero sí que con la interpretación que propugna quedaría esa puerta abierta-.

La segunda de las dudas a resolver es si la norma es de aplicación preceptiva para la empresa, o si el proceso de negociación establecido en la norma colectiva cuestionada es de carácter potestativo. La sentencia de instancia, en línea con cierta doctrina de suplicación, entiende que es potestativo, sin que en el caso de autos se haya acreditado que la trabajadora lo hubiera solicitado. En este extremo la Sala discrepa.

En primer lugar, porque, atendiendo a una interpretación literal, la norma en ningún momento alude a una solicitud del trabajador para iniciar el proceso de negociación, ni especifica cuándo o cómo esa solicitud se debería formalizar; se trata de una cuestión que va más allá de la mera formalidad burocrática de cuándo y cómo se solicita, para incidir sobre la incardinación de esta norma en un escenario fáctico en el cual previa, simultánea o inmediatamente después se puede estar tramitando una solicitud de incapacidad permanente, o produciendo un despido por causas objetivas; y es la empresa la única que puede gestionar adecuadamente los tiempos y los modos antes de proceder a la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Y, en segundo lugar, porque si no se anudara una obligación de la empresa a iniciar el proceso de negociación que evite la extinción del contrato de trabajo ello vulneraría el espíritu de la norma que concibe esa extinción como la última ratio tras una negociación con el trabajador y eventualmente la intervención de la comisión paritaria, y, en el caso de llegar a esa extinción, indemnizado como si se tratase de una baja voluntaria incentivada, esto es más cuantiosamente de lo que supondría un despido por causas objetivas, y más aún ante la nula indemnización de una extinción por incapacidad permanente del trabajador.

La tercera de las dudas a resolver se refiere al alcance que en orden a la aplicación de la norma tiene el hecho de que efectivamente se acredite, por parte de la empresa, que la trabajadora no es apta para ningún puesto de trabajo, ni el suyo propio, ni ningún otro dentro del centro de trabajo. Ahora bien, en el caso de autos lo que aparece acreditado en los hechos declarados probados es que el departamento de prevención de riesgos laborales de la empresa la declaró no apta para todas las tareas de su puesto de trabajo -hecho probado tercero-, y también que fue declarada en incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual -hecho probado quinto después de su revisión fáctica-. Y ninguna de esas dos circunstancias excluye la aplicación de la norma colectiva cuya interpretación se discute; antes al contrario, cualquiera de esas dos circunstancias son precisamente el presupuesto de hecho para su aplicación. Bajo esta consideración aflora la auténtica voluntad de los negociadores colectivos: se quiere ofrecer una respuesta específica para los trabajadores que se encuentren en esas circunstancias fácticas que desplace y sea más garantista que la legalmente prevista para la extinción del contrato de trabajo a causa de despido por causas objetivas o por la incapacidad permanente del trabajador.

Si aceptamos estas tres interpretaciones, la consecuencia debe ser la aplicación de las indemnizaciones previstas en el artículo 46 del Convenio Colectivo de Paradores de Turismo de España Sociedad Anónima .

Ciertamente, la empresa demandada optó por el despido objetivo de la trabajadora sin activar el procedimiento contemplado en esa norma. Pero -como ya se ha apuntado- la denuncia jurídica ni invoca los artículos oportunos para alcanzar la calificación del despido como improcedente, ni -y esto es lo realmente decisivo- razona por qué se tendrían que aplicar en el caso de estos autos. Y además, la Sala entiende que la interpretación más coherente con la literalidad de la norma, más acorde con la voluntad de los negociadores y más útil para la eficacia de la norma es, ante la no activación por la empresa del procedimiento que en ella se contempla, aplicar la indemnización que se ha tratado de eludir. De la cual obviamente se deberá descontar la ya percibida a consecuencia del despido objetivo con la finalidad de evitar una doble indemnización por una misma causa de extinción.



QUINTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será estimado en los términos expuestos y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará parcialmente la demanda rectora de estas actuaciones.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Doña Custodia contra la Sentencia de 17 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 4 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Paradores de Turismo de España Sociedad Anónima, la Sala la revoca y, con estimación asimismo parcial de la demanda rectora de actuaciones, se declara el derecho de la trabajadora demandante a percibir la diferencia existente entre la indemnización que se le ha entregado y la debida percibir en cuantía de 43.819,40 euros, y, en consecuencia, se condena a la empleadora demandada a abonar esa diferencia indemnizatoria.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.