Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4669/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0003147
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004669 /2018 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001043 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, Crescencia
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004669 /2018, formalizado por el letrado Xosè Ramón Pérez
Domínguez, en nombre y representación de Crescencia , contra la sentencia número 130 /2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001043 /2017,
seguidos a instancia de Crescencia frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Crescencia presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 130 /2018, de fecha doce de abril de dos mil dieciocho , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Da. Crescencia , mayor de edad, con DNI NUM000 presta sus servicios para la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL como personal laboral temporal interina, en plaza vacante, y en trabajo fijo discontinuo, con la categoría de emisorista de defensa contra incendios forestales, grupo V, 10C, y salario de 1643,84 euros con prorrata de pagas extraordinarias mediante transferencia a la cuenta bancaria de la trabajadora, en el centro de trabajo distrito forestal VIII-Terra de Lemos. No ostenta ni ostentó la condición de representante legal de los trabajadores, aunque está afiliada a CCOO. Celebró los siguientes contratos con la demandada: -contrato por obra o servicio determinado en fecha 20 de julio de 1995 que remató en fecha 30 de septiembre de 1998. -contrato por obra o servicio determinado do plan INFOGA, en fecha 18 de junio de 2004. -contrato por obra o servicio determinado do plan INFOGA, en fecha 25 de mayo de 2005 cesando en fecha 30.6.2005. -contrato por obra o servicio determinado do plan INFOGA, en fecha 1 de julio de 2005, cesando en fecha 16.10.2005. -contrato por obra o servicio determinado do plan INFOGA, en fecha 19 de julio de 2006 cesando en fecha 18.10.2006. - contrato por obra o servicio determinado do plan INFOGA, en fecha 1.6.2007, cesando en fecha 30.9.2007. -contrato por obra o servicio determinado do PLADIGA, en fecha 1 de julio de 2008, cesando el día 15.10.2008. -contrato de interinidad en fecha 27.5.2009 para cubrir puesto con reserva de puesto de trabajo de titular ( Josefa ), cesando en el puesto en fecha 4.7.2009. -contrato por obra o servicio determinado celebrado en fecha 4.4.2012. En este puesto se produce una reincorporación en la actividad con efectos económicos de fecha 1.7.2013 por Resolución Secretaría Xeral Técnica de fecha 25.6.2013. -contrato de trabajo de duración determinada celebrado en fecha 8 de julio de 2014, cuyo objeto era cubrir temporalmente el puesto de trabajo hasta la cobertura reglamentaria o bien hasta que se reconvierta o amortice por los procedimientos legalmente previstos y cesa en fecha 7.7.2014 por renuncia para ocupar otro puesto. Toma posesión al día siguiente por adjudicación temporal por contrato laboral, ocupando puesto vacante con código NUM001 , cesando el día 27.11.2017 por incorporación del titular del puesto.

SEGUNDO.- D. Secundino , tras un período de IPT para su profesión, solicitó la adscripción y la Comisión paritaria en reunión del 20.6.2017, propuso la adjudicación del puesto que ocupaba la actora, resolviendo en tal sentido.



TERCERO.- Frente a dicha decisión, la actora interpuso reclamación previa en fecha 22.12.2017, desestimada por resolución de fecha 2 de marzo de 2018.

CUARTO.- La actora presentó demanda en reclamación de su condición de indefinida dando lugar a procedimiento 513-2016, de la que tuvo que desistirse por haberse producido el cese.

QUINTO.- En el presente procedimiento combate la decisión entendiendo que se trataría de un despido nulo o improcedente, apelando a su condición de indefinida.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMAR la demanda presentada por Da. Crescencia y declarar improcedente el cese efectuado con efectos de fecha 27.11.2017. Condenar a CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opten entre readmitir a la demandante con la condición de INDEFINIDA DISCONTINUA o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 29.048,68 euros.

En caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación desde el día 27.11.2017 hasta el día de notificación de la sentencia a razón de 54,04 euros/día.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de Instancia tanto la actora como la demandada, solicitando ambas -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 24 CE , en relación con el artículo 4.2.g) ET y STS 04/03/2013[la actora]; y del artículo 70.1 EBEP , en relación con el artículo 4.2.h) RD 2720/98 y 3 RDL 20/2011 , 23 Ley 2/1012 , 23 Ley 17/2012 , 21 Ley 22/2013 , 21 Ley 26/2014 , y 19 Ley 3/2017 ; del artículo 3.2 Acuerdo de condiciones especiales de personal al servicio de prevención y defensa de incendios forestales en relación con el artículo 15 ET ; y del artículo 56 ET [la Xunta].



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las modificaciones fácticas: (a) De las propuestas por la actora sólo se acoge la segunda y, además, parcialmente, al fundarse en documentos hábiles y poder resultar trascendente a los fines del recurso, mas no así la primera, porque de la documentación citada no se deduce que esas plazas estuviesen vacantes o fuesen las únicas que lo estuviesen, ya que se trata de una simple RPT, estando ausente cualquier mención a su condición. En todo caso, olvida la recurrente que en la fundamentación jurídica (fundamento jurídico tercero, párrafo cuarto) y con pleno valor de hecho probado ( SSTS -entre tantas precedentes- 15/11/06 -rcud 2764/05 -; 27/02/08 -rcud 2716/06 -; 26/06/08 -rco 18/07 -; 18/07/08 -rcud 437/07 - 12/05/09 -rcud 2153/07 -; y 21/10/10 -rco 208/09 -; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 06/02/19 R. 2734/18 , 26/09/17 R. 1031/17 , 09/03/17 R. 5323/16 , 09/03/17 R. 4214/16 , etc.), la Magistrada recoge los datos que se quieren incorporar, salvo la fecha de la vista y la corrección del final de la frase, de manera que el ordinal cuarto quedará redactado así: 'La actora presentó demanda en reclamación de su condición de indefinida dando lugar a procedimiento 513-2016, señalándose la vista para el 18.01.2018, y suspendiéndose por litispendencia'.

(b) La propuesta por la XG se rechaza de plano y el motivo es claro: no se indica qué folios la amparan.

Ello supone que se hacen defectuosamente, habida cuenta que, tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS -por todas, SSTSJ Galicia 16/01/2019R. 3767/2018, 19/12/2018R. 3284/2018, 08/11/18 R.

2812/18 , 08/11/18 R. 2262/18 , 18/10/18 R. 2165/18 , 16/10/18 R. 1814/18 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende') y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'). Y ello, bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, cuando se solicita la revisión de un ordinal y no se cita el folio que contiene el documento que habilita la modificación, sino la mera referencia al contenido de ése o a su nombre, pero sin precisar en qué folio concreto se recoge. La Sala no va a revisar la causa para localizar los documentos que la habilitarían, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.

Al margen de que lo que pretende amparar la revisión -y esto es mucho más importante- no es literosuficiente, dado que no es un certificado, sino una resolución de la propia demandada frente a la reclamación de la actora, donde aparentemente se acotan los periodos de servicios sin soporte documental.



TERCERO.- 1.- Comenzando por el motivo de la Sra. Crescencia , que se funda en la existencia de una represalia por haber reclamado sus derechos (demanda de indefinición, porque el resto de aspectos no se ha incorporado al relato histórico), coincidimos con la Juzgadora de Instancia en rechazar la existencia o, al menos, de indicios de su existencia. Nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/ Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que '[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). 'Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador' ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/ Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F.

2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/ Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/ Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

2.- Pues bien, en este asunto y con criterio coincidente al de la Instancia, no apreciamos que concurra ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), dado que la reclamación de la Sra. Crescencia se produce en julio/2016, fijándose la fecha del juicio para enero/2018, y su cese (despido) se produce en noviembre/2017, tras la reunión de la comisión paritaria en junio/2017, en la que se acordó adscribir de un inválido total. Es, por ello, que no existe relación -ni indiciaria- entre la decisión de cubrir su puesto y la reclamación previa, no sólo por la distancia temporal (un año), sino también porque la decisión se adoptó por la XG tras la decisión de la comisión paritaria -casi seis meses después de ésta-. Se rechaza el motivo.



CUARTO.- Respecto del recurso de la XG, aparte de que carece de suplico válido (a lo que creemos debe imputarse a un mero error y no puede conllevar su directa desestimación), en ella se contempla una amalgama de argumentos -en algún caso- nada tiene que ver con lo discutido o, cuando menos, presenta una relación tangencial. En orden a resolverlo de una manera sistemática, podríamos conceptuarlos de la siguiente manera: (a) inaplicación del artículo 70 EBEP por la existencia de restricciones presupuestarias - tema sobre el cual nos hemos pronunciado profusamente-; (b) la imposibilidad de que sea contratada más de tres meses al año sobre la base de una determinada doctrina jurisprudencial -algo que no tiene que ver con lo aquí discutido-; y (c) la aplicación de la nueva doctrina del TJUE sobre interinos -cuando la actora no lo es, sino una indefinida discontinua-, siquiera se añada -al final de todo el recurso- una cuestión que sí puede ser tomada en cuenta (cálculo de la indemnización).



QUINTO.- 1.- En lo que concierne al motivo (a), es un tema sobre el que nos hemos pronunciado abundantemente en el último año y podría desestimarse por remisión; queremos responder, empero, de forma expresa, recordando que ya no resulta aplicable nuestra doctrina anterior (tal y como recordábamos, entre otras, en las SSTSJ Galicia 23/10/18 R. 922/18 , 11/09/18 R. 1832/18 , 16/07/18 R. 1430/18 , 06/03/18 R.

4471/17 , 07/02/18 R. 3791/17 , 06702/18 R. 3831/17 , etc.), sino que ahora el transcurso del plazo de tres años fijado por el artículo 70 EBEP determina la conversión del contrato de interinidad en otro indefinido, en el caso de contrataciones realizadas por las Administraciones Públicas; y ello, sin necesidad de que dicha contratación sea fraudulenta. De entrada, las Administraciones Públicas pueden utilizar la contratación temporal no sólo en los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, a cuyo supuesto se refiere el artículo 15.1.c) ET y el artículo 4 RD 2104/1984 [21/Noviembre ], sino también para la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubran definitivamente las plazas por sus titulares a través de los procedimientos establecidos al efecto; lo que admite en la actualidad expresamente el RD 2720/1998 [18/ Diciembre], porque 'la interinidad es figura reconocida para sustituir la transitoria ausencia de un trabajador de la plantilla' y que 'su finalidad no es otra que la de aportar a la empresa fuerza de trabajo frente a la pérdida tanto la del que ulteriormente retorne, como la del que no podrá acceder de nuevo, si ésta ha de cubrirse reglamentariamente' ( SSTS 12/03/98 Ar. 2564 ; 20/04/98 Ar. 3725 ; 04/05/98 Ar. 4089 ; 11/06/98 Ar. 5201 ; 12/06/98 Ar. 5203 ; 24/09/98 Ar. 7303 ; y 16/09/09 -rcud 2570/08 -).

Añadido a lo anterior, se sostuvo por una primera línea jurisprudencial ( SSTSJ Galicia 05/05/14 R.

656/14 , 31/01/13 R. 1978/10 , 21/12/12 R. 954/10 , 12/12/12 R. 4062/12 y 27/01/12 R. 5446/08 ) que la relación no se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato, porque: a) el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido [ STS 24/06/96 ]; b) no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas [ STS 24/06/96 ]; y c) referida ya a la situación posterior a la promulgación del RD 2546/1994, la STS 22/10/97 señala que el mero transcurso del plazo, cualquiera que éste sea, no produce en principio el efecto pretendido de transformar la relación contractual de interinidad por vacante en contrato por tiempo indefinido ( SSTS 23/03/99 Ar. 3237 ; 11/12/02 -rec. 901/02-, para el personal funcionario interino de establecimientos militares ; 29/11/06 -rcud 4648/04 -, para la entidad pública 'Corporación Sanitaria Parco Taulí').

Sin embargo, ese criterio ya no es aplicable, porque se ha cambiado por una moderna -y ya consolidada- línea jurisprudencial ( SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; 10/10/14 -rcud 723/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) en el sentido siguiente: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta.

2.- Todo lo cual significa en nuestro particular caso concreto que la actora, que viene ocupado una plaza como Emisorista desde julio/2014 bajo la modalidad de cobertura por vacante, y cubierta en noviembre/2017, ha superado el plazo máximo fijado por el EBEP para proceder a su cobertura, y no es óbice a esto ni el hecho de una posible reestructuración del organismo (que bien pudiera haber optado por una amortización de la plaza) -como se ha alegado en otras ocasiones- ni que las normas presupuestarias autonómicas restrinjan el acceso de personal contratado a la Administración (pues también debería haberse procedido de la misma forma) o, en fin, la interpretación que da la demandada al artículo 70 EBEP , que choca con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso-administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente de corso para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del diciembre/2017), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior, por lo que -desde el julio/2014 a diciembre/2017- han transcurrido más de tres años.



SEXTO.- 1.- El motivo (b) se refiere a una suerte de imposibilidad de que sea contratada más de tres meses al año sobre la base de una determinada doctrina jurisprudencial, que no tiene nada que ver con lo aquí discutido, dado que la actora ha sido declarada indefinida discontinua, esto es, se trata de una trabajadora que es contratada en los momentos en que surge la necesidad -y ello periódicamente-, fijándose cuáles han sido éstos, lo que hace inane la argumentación empleada. La base de la aceptación de los trabajos fijos discontinuos (aquí, indefinidos discontinuos) se halla en la circunstancia ( SSTS 07/07/03 -rcud 4185/00 -; y 22/03/04 Ar. 2942; y STSJ Galicia 05/10/12 R. 2867/12 y 27/01/12 R. 4459/11 ) de que existen trabajos de temporada que se repiten de forma cíclica en su identidad [recogida de la naranja, actividad de enseñanza, hostelería, etc.], siendo esa reiteración cíclica [con temporalidad cierta o variable] en la misma actividad las determinantes de tal modalidad especial de fijeza en el trabajo, o con palabras de la primera de dichas sentencias, para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad' ( SSTS 07/07/03 Ar. 2004/4953 ; 22/03/04 Ar. 2942 ; y 15/07/04 Ar. 5362). Característica que aquí está presente, dado que la contratación de la ahora recurrida se ha iterado cíclicamente y, además, en fechas similares (inicio de las campañas de prevención de incendios).

2.- En todo caso y recordando la doctrina sobre los fijos discontinuos, la admisión de esta modalidad contractual en supuestos que se reiteran periódicamente no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración ( SSTS 10/04/02 Ar. 6006 ; 22/03/04 Ar. 2942 ; 25/11/03 Ar. 9115 ; y 07/07/03 Ar. 2004/4953). Además, para la validez del contrato temporal causal, la doctrina unificada tuvo muy en cuenta, junto con el dato de la existencia de la subvención la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal 'Y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedara suficientemente determinada y concreta. Sólo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados. Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención [ SSTS 07/10/98 R. 2709/1997 ; 05/07/99 Ar. 6443 ; 02/06/00 Ar. 6890]. Pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones'. Añade esta sentencia 'que la financiación de los servicios obligatorios, como la de cualquier otra actividad temporal o permanente del Ayuntamiento, deba estar prevista e incluida en sus presupuestos anuales, revela que el servicios sea temporal por naturaleza, ni justifica por si sola la formalización de contratos anuales, aunque sea esa la duración de los presupuestos' ( SSTS 22/03/04 Ar. 2942 ; 25/11/03 Ar. 9115 ; 07/07/03 Ar. 2004/4953 ; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -).

Porque -lo precisábamos en las SSTSJ Galicia 14/04/16 R. 3585/15 , 27/01/12 R. 4459/11 , 16/12/11 R. 4111/11 , 10/11/11 R. 3308/11 , 20/09/11 R. 2170/11 , 01/04/11 R. 5612/10 , etc.- el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales.

Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98 -, 'los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97 - Ar. 2210 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET /1995 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'' ( SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301 ; 21/12/06 -rcud 792/05 -.

2007/315 ; 21/12/06 -rcud 4537/05- Ar. 9913 ; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 21/01/09 - rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -).

En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo [por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE (26/12/02 -rec. 73/02- y 02/11/05 -rec. 3893/04-; también como obiter dicta en STS 11/03/04 -rec. 3679/03 -, FJ 6)] o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16/05/05 -rcud 2412/04 -; 21/12/06 -rcud 792/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -). Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en 'intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad' ( SSTS 21/12/06 - rcud 792/05-, para el INE ; 21/12/06 -rcud 4537/05-, también para el INE ; 27/02/07 -rcud 4220/05-, para INE ; 30/05/07 -rcud 5315/05-, para INE ; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 - rcud 2811/08 -; 15/09/09 -rcud 4303/08 -; 157/10 - rcud 2207/09 -).

3.- Sin embargo, en este caso las necesidades de la Administración se repiten de una manera cíclica y periódica (aunque la fecha exacta puede oscilar por las necesidades de la campaña de prevención); al margen que tras los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales sobre la prevención de incendios ( SSTS 19/01/10 -rcud 1526/09 -; 03/02/10 -rcud 1710/09 -; 03/03/10 -rcud 1527/09 -; 11/03/10 -rcud 4084/08 ; 25/03/10 -rcud 826/09 -; 13/05/ 10 -rcud 4235/09 -; 17/03/10 -rcud 3740/09 ; 04/11/10 -rcud 160/10 -; 30/11/10 -rcud 1103/10 -; 22/02/11 -rcud 2498/10 -; y 03/04/12 -rcud 2154/11 -) no cabe dudar de su naturaleza, por lo que cualquier discusión resulta inane. Ello conduce -además- a que la antigüedad fijada -sin perjuicio de que para otras facetas de la relación habría que matizarlo o calcularlo sobre los tiempos efectivos de prestación de servicios- sea la correcta, retrotrayéndose al primero de los contratos firmados fraudulentamente (18/06/04), que lo fue como temporal, cuando debería haberlo sido como indefinido discontinuo, pues ésa es la naturaleza del servicio prestado. Pero lo que nada tiene que ver, porque no se ha probado, es el periodo restringido a tres meses de los que habla la Xunta de Galicia -fuera del incólume ordinal primero, al que habrá que atender-; por lo tanto, la argumentación sobre la existencia de una restricción de contratación anual -provocada quizás por la manera de redactarse la fundamentación jurídica de la Sentencia- debe rechazarse, pues la actora es trabajadora fijo discontinua y -esto será lo que tratemos en el fundamento jurídico octavo- se tomarán los periodos recogidos en el hecho probado primero desde junio/2014 y tal como aparecen allí expresados, sin que se pueda pretender atemperar ninguno, al haber propuesto de forma defectuosa su modificación.

SÉPTIMO.- El último de los motivos se refiere a la nueva línea del TJUE tras reconsiderar la denominada doctrina Diego Porras (STJUE 14/09/16), pero esta doctrina resulta inaplicable aquí, pues la relación laboral de la actora no es de interina y, por ello, su indemnización es la correspondiente a un despido improcedente y no a una por cese de servicio, en la cual se discutiría si le corresponderían o no veinte días/año. Cualquier argumentación desconociendo este extremo incurriría en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -.

Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec. 189/06 -; y 26/05/10 -rec. 764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 24/01/19 R.

3295/18 , 28/12/18 R. 2848/18 , 08/11/18 R. 2461/18 , 31/05/18 R. 1057/18 , 12/04/18 R. 4942/17 , etc.).

OCTAVO.- Lo que sí puede acogerse del recurso de la XG es la última de sus facetas, que expresa al final del mismo: el cálculo sobre los servicios efectivamente realizados, pero sobre la base de los expresados en el incólume ordinal primero, porque -en todo caso- la entidad recurrente ha aceptado -no hay motivo correlativo- la antigüedad y servicios computables desde la fecha fijada en la Sentencia de Instancia: 18/06/04 , siquiera discutió los efectivamente prestados. Ello supondrá los periodos siguientes: a) de 18/06/04 a 16/10/05 (485 días); b) de 19/07/06 a 18/10/06 (91 días); c) de 01/06/07 a 30/09/07 (121 días); d) de 01/07/08 a 15/10/08 (106 días); e) de 27/05/09 a 04/07/09 (40 días); f) de 04/04/12 a 01/07/13 (453 días); y g) 08/07/14 a 27/11/17 (1.238 días); lo que hace 843 días antes del 11/02/12 y 1.691 días, después. Todo lo cual -conforme al artículo 56 ET y DT Quinta del RD-Ley 03/2012 -, supondría para la Sra. Crescencia una indemnización alternativa a la readmisión de 22.858,92€ [14.388,15€ por el periodo anterior a 11/02/12 y 8.470,77€ por el posterior]; bajo unos parámetros de antigüedad de 18/06/04 -pero computando exclusivamente los periodos efectivamente trabajados-, fecha de extinción de 27/11/17 y módulo salarial diario de 54,04€. Por lo tanto, habría que reducir la indemnización a dicha cantidad, manteniéndose el resto de pronunciamientos y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por la XUNTA DE GALICIA, revocamos en parte la sentencia que con fecha 12/04/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm.

Uno de los de Lugo , y fijamos la indemnización alternativa a la readmisión en la cantidad de VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (22.858,92€), manteniendo el resto de pronunciamientos.

Asimismo desestimamos el recurso interpuesto por doña Crescencia .

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.