Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4672/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002655
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004672 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000840 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña: GABINETE TECNICO PERICIAL SEGUROS DE
SANTIAGO SL, Arcadio
ABOGADO/A: , IRENE FRAGA DUBRA
PROCURADOR: GABRIEL ARAMBILLET PALACIO
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE NOGUEIRA DELGADO
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004672/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Irene Fraga
Dubra, en nombre y representación de Arcadio , y por el Graduado Social José Nogueira Delgado, en nombre
y representación de GABINETE TECNICO PERICIAL SEGUROS DE SANTIAGO SL, contra la sentencia

número 212/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000840/2017, seguidos a instancia de Arcadio frente a GABINETE
TECNICO PERICIAL SEGUROS DE SANTIAGO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Arcadio presentó demanda contra GABINETE TECNICO PERICIAL SEGUROS DE SANTIAGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 212/2018, de fecha quince de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Arcadio , prestaba servicios en la empresa demandada desde el 14/01/2010, con la categoría profesional de administrativo, y percibiendo en nómina un salario bruto mensual de 825,64 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (vid contrato y nominas aportadas)./ Segundo.- La relación laboral se inició con un contrato firmado el 14/01/2010 de obra o servicio determinado, eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, para prestar servicio como administrativo, con una duración inicial de 14/01/2010 a 13/07/2010 por acumulación de tareas a causa de un mayor volumen de negocio, siendo transformado en indefinido el 13/01/2011 (doc. nº 1 a 4 de la entidad demandada y doc. nº 1 del actor)./ Tercero.- La entidad demandada le notificación al actor 'notificación de despido' por escrito de fecha 29/09/2017 con el siguiente contenido: ' En relación con el contrato que, con fecha 13 de enero de 2011 y al amparo del Real Decreto Ley 35/2010 tenemos suscrito, dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de extinguir la relación laboral por bajo rendimiento, a partir del próximo 16 de octubre de 2017. La empresa ofrece al trabajador la liquidación de las partes proporcionales en la cuantía legalmente establecida, asi como la indemnización por despido cuyo importe le será abonado al trabajador junto con el salario correspondiente al mes de octubre de 2017 '. Dicho documento, unido como nº 1 a la demanda, fue firmado 'no conforme' por el actor./ Cuarto.- Consta documento de liquidación y finiquito de fecha 16/10/2017, sin firma ni sello, con el desglose siguiente (doc. nº 2 de la demanda y doc. nº 8 de la demandada): CONCEPTO DEVENGOS DEDUCCIONES P.P.P EXTRA 1 (FINIQUITO) 183,33 P.P.P EXTRA 2(FINIQUITO) 596,12 INDEMNIZACION POR DESPIDO 8.005,93 IRPF 17,76% sobre 8785,38 1.560,28 TOTALES .......................................... 8.785,38 1.560,28 IMPORTE LIQUIDO A PERCIBIR .......................................... 7.225,10 Quinto.- La entidad demandada tiene por objeto el asesoramiento técnico profesional a los asegurados, a los aseguradores a terceros o a terceros en la evaluación y medidas de prevención de los bienes a asegurar a efectos de tarifación de los riesgos y en el dictamen sobre la causa de los siniestros cuyo riesgo haya sido asegurado, la valoración de daños, la apreciación de las demás circunstancias que influyen en la determinación de la indemnización según la naturaleza del seguro de que se trate y de la propuesta del importe liquidatorio de la indemnización (doc. nº 4 de la parte actora). Se publicita en su página web en la peritación de todo tipo de seguros de vehículos, hogar, comunidad de propietarios, responsabilidad civil, industria comercio... (doc.

nº 5 de la parte actora)./ Sexto.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal, ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical (hecho no controvertido)./ Séptimo.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC reclamando por despido, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 26/10/2017 y que se celebró el 10/11/2017, finalizando con el resultado de sin avenencia (doc. nº 3 y 4 unidos a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada a instancias de D. Arcadio , contra la entidad GABINETE TECNICO PERICIAL SEGUROS SANTIAGO SL GABIPER y en consecuencia debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado con efectos a 16/10/2017, condenando a la entidad demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación (calculados a razón de 40,27 €/día) o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la cantidad de 4.732,1 euros en concepto de indemnización, al haberse abonado ya la cantidad de 6.684,08 euros.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GABINETE TECNICO PERICIAL SEGUROS DE SANTIAGO SL, Arcadio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor y declaro la improcedencia del despido efectuado con efectos a 16/10/2017 condenando a la demandada a que readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación (calculados a razón de 40,27 euros /día) o bien a elección del empresario a la extinción de la relación laboral con abono de la cantidad de 4.731,1 euros en concepto de indemnización, al haberse abonado ya la cantidad de 6.684,08 euros.

Se alzan en suplicación ambas partes, actora y demandada.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base dos motivos, correctamente amparado en los apartados b ) y c) del articulo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La recurrente en el primer motivo amparado en el apartado b) del art 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación el HDP 1 en lo relativo a la categoría profesional de la actora que pretende que se recoja como categoría la de auxiliar administrativo, en lugar de la de administrativo que figura en el relato factico.

La representación letrada de la empresa demandada Gabinete Técnico Pericial Seguros Santiago SL Galiper, interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primero motivo amparado en el aparado b) del art 193 de la LRJS la recurrente pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 1 en lo relativo a la categoría profesional del actor y que se suprima la de administrativo que figura por la de auxiliar administrativo, Por consiguiente y dado que en ambos recurso se pretenden idénticas revisiones fácticas han de examinarse ambos motivos amparados en el apartado b) del art 193 de la LRJS conjuntamente.

Con carácter previo al estudio de los indicados motivos, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se hace necesario examinar las modificaciones interesadas por ambas recurrentes y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 31 a 38 y 45 y 46 de los autos, a saber contrato de trabajo, nóminas y documento de liquidación y finiquito. Y la citada modificación estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto (a saber contrato de trabajo y nominas donde se recoge como categoría profesional del actor la de auxiliar administrativo)y resultar por tanto del contenido de los documentos invocados, la revisión pretendida.



TERCERO .- La representación letrada del actor en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del art 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 56 del ET , y alega disconformidad con la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia, pues partiendo de la base de que a la relación laboral le resulta de aplicación el convenio colectivo de oficinas y despachos de la provincia de la Coruña y que la categoría profesional del actor es la de auxiliar administrativo, le corresponde el grupo II del convenio y dentro de este el grupo profesional 10 (auxiliar) y no el 6 que considera la sentencia de instancia y así según las tablas salariales que fijan el salario para cada categoría para este nivel profesional en 2017 prevé un salario base de 1.060,12 euros, con la subida salarial del 1% que prevé el art 6 del convenio y que para 2014 el salario para ese nivel profesional era de 1.028,94 euros y sumando también el plus de antigüedad que para 2017 asciende a 53,01 euros y añadiendo la parte proporcional de pagas extras seria de 185,52 euros o sea un total de 1.298,65 euros, (42,69 euros día, o sea le corresponderá una indemnización de 12.102,62 euros.

Y dado que el importe reconocido en concepto de indemnización es de 8.005,93 euros, y de dicho importe la empresa deduce en concepto de IRPF el 1,76% y dicha deducción no procede al amparo de la normativa tributaria, la cantidad realmente entregada al actor ascendió a 6.684,08 euros, por lo que la cantidad adeudada por la empresa en concepto de indemnización es de 5.418,54 euros, pues de la indemnización total que le correspondería percibir 12.102,62 euros, se debe retraer el importe ya abonado de 6.684,08 euros.

La empresa demandada recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 107.a ) y 110.1 a) de la LRJS en relación con el art 56 del ET , alegando en esencia que el salario regulador para el cálculo de la indemnización por la improcedencia del despido ha de ser el de 825,64 euros con inclusión de las pagas extras, salario este que el actor percibió en toda la relación laboral y nunca impugno y no el que señala la juzgadora de instancia, y sostiene que la sentencia hace una aplicación indebida del convenio colectivo de oficinas y despachos toda vez que su ámbito funcional no hace mención a las empresas de peritaciones y valoraciones en el ámbito de las los seguros y el convenio no puede introducir clausulas obligacionales que afecten a quienes no son parte de la negociación, por lo que no puede considerarse de aplicación el convenio de oficinas y despachos y el convenio de ámbito estatal de seguros excluye expresamente a las empresas de peritaciones y valoraciones de seguros, por ello al no existir convenio propio rige el SMI.

Por ello pide estimación de los motivos y estime correcta y ajustada a derecho la indemnización abonada en su día al trabajador.

Y dado que ambas recurrentes plantean en el motivo de denuncia jurídica la aplicación o no del convenio colectivo de oficinas y despachos de la Provincia de la Coruña y cuestionan la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia, la sala estima que ambos motivos de denuncia jurídica han de ser examinados conjuntamente.

Que la primera cuestión a resolver en el presente recurso estriba en determinar cuál ha de ser el convenio colectivo aplicable, y como consecuencia de ello el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido, si es el convenio colectivo de oficinas y despachos de la provincia de la Coruña como alega la parte actora (tesis en parte acogida por la sentencia de instancia) o si por el contrario como sostiene la empresa demandada al no existir convenio colectivo de aplicación para la actividad de la empresa, esta tiene que aplicar el art 27 del ET y con ello el Salario mínimo interprofesional.

Pues bien la sala comparte el criterio mantenido por la sentencia de instancia en lo relativo a la aplicación del convenio de oficinas y despachos de la provincia de la Coruña en base a las siguientes consideraciones: 1.-En primer lugar es de señalar que según resulta del relato factico (HDP 5 de la sentencia de instancia) la empresa demandada Gabinete técnico pericial seguros Santiago SL GABIPER tiene por objeto social el aseguramiento técnico profesional a los asegurados, a los aseguradores o a terceros en la evaluación y medidas de prevención de los riesgos y en el dictamen sobre la causa de los siniestros cuyo riesgo haya sido asegurado, la valoración de daños, la apreciación de las demás circunstancias que influyen en la determinación de la indemnización según la naturaleza del seguro de que se trate y de la propuesta del importe liquidatario de la indemnización.

Y la citada empresa se publicita en la página Web en la peritación de todo tipo de seguros de vehículos, hogar, comunidad de propietarios, responsabilidad civil, industria comercio etc.

Por tanto y siendo la actividad de la empresa la de peritaciones de seguros, la misma está expresamente excluida del ámbito funcional y personal de aplicación del convenio del sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la seguridad social, el cual establece en el artículo 1 que regula el ámbito funcional y personal de aplicación en el numero 1 letra c) como exclusiones, las personas o actividades vinculadas a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este convenio por relación de prestación de servicios de naturaleza mercantil o civil, como pueden ser, entre otras, los peritos tasadores de seguros, abogados, procuradores, comisarios, y liquidadores de averías o cobradores.

2.- En segundo lugar es de señalar que el artículo 3 del convenio colectivo del convenio de oficinas y despachos de la provincia de la Coruña que regula el ámbito funcional, dispone en su apartado 1 que el presente convenio será de aplicación a todas las empresas encuadradas o que en el futuro se integren en actividades reguladas por la ordenanza laboral para oficinas y despachos de fecha 31 de octubre de 1972, hoy derogada.

Y por su parte dicha Ordenanza laboral establece en su artículo 3 que regula el ámbito funcional y personal que: 'a) la presente ordenanza regula las relaciones de trabajo en las oficinas y despachos en aquellas actividades con regulación laboral especifica que no comprenda a los profesionales incluidos en esta normativa.

b) Asimismo regula la actividad laboral de los profesionales de los grupos 2º,3º, y 4º, del artículo 8º de esta ordenanza que presten servicios a empresas correspondientes a sectores o actividades no incluidas en ninguna reglamentación u ordenanza de trabajo'.

Por su parte el artículo 8, en la sección 2 Sobre clasificación del personal, dispone que: 'El personal que preste servicios en las actividades encuadradas en la presente ordenanza, se clasificara, en atención a las funciones que desarrolle, en uno de los siguientes grupos profesionales: 1.

Titulados; 2.-Administrativos; 3.-Tecnicos de Oficina; 4.- Especialistas de oficina y 5.- Subalternos. Oficios varios.' Por consiguiente y como correctamente razona la juzgadora de instancia, al no estar incluida la empresa demandada en el ámbito de aplicación de otro convenio colectivo, siendo las funciones y servicios prestados por el actor, de administrativo (auxiliar administrativo) quedan regulados por dicha ordenanza y por tanto dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo del sector de oficinas y despachos.

3.- Por último es de destacar que la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos que es un órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo, de carácter tripartito y paritario e integrado por representantes de la Administración General del Estado, así como de los principales sindicatos y patronales.

Y que entre sus funciones figuran el asesoramiento y consulta sobre el ámbito funcional de los convenios colectivos y sobre el convenio colectivo de aplicación a una empresa, así como la consulta en el supuesto de extensión de un convenio colectivo regulado en el artículo 92.2 del Estatuto de los Trabajadores . Ha emitido varios dictámenes en los que establece que a empresas con objeto social semejante al de la empresa demandada, estima que les resulta aplicable el convenio colectivo de oficinas y despachos y así tal y como se recoge en la memoria de actividades del años 2013. Expediente 116/2012 señala que el Convenio colectivo aplicable a una empresa dedicada a prestar servicios que consisten en el peritaje de daños y averías en vehículos y la emisión del informe técnico correspondiente.

En la reunión del Pleno nº 158, celebrada el día 27 de junio de 2013, se acordó por unanimidad informar que a la empresa de referencia le sería de aplicación los Convenios Colectivos de Oficinas y Despachos correspondientes al lugar donde desarrolla su actividad.

Y en Dictamen de fecha 19 de abril de 2007 respecto a empresa dedicada a, evaluación peritaje y tasación de riesgos para que otras entidades realicen los correspondientes seguros (automóviles, hogar etc), informa que por razón de su actividad le resulta de aplicación el convenio colectivo de oficinas y despachos.

Por consiguiente la sala estima de acuerdo con el criterio mantenido por la juzgadora de instancia que el convenio colectivo aplicable al supuesto de autos seria el convenio colectivo de oficinas y despachos de la provincia de La Coruña, ahora bien siendo ello así, la parte actora recurrente discrepa de la cuantía indemnizatoria reconocida al trabajador por la sentencia de instancia y ello por cuanto que si bien la misma estima aplicable el convenio de oficinas y despachos, parte como categoría profesional del trabajador de la de administrativo y por ende del salario correspondiente a dicha categoría, y siendo así que tras prosperar la revisión fáctica instada al efecto, la sala estima que en efecto la categoría profesional del trabajador es la de auxiliar administrativo y por ello el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido ha de ser el salario previsto en convenio aplicable a la citada categoría, y siendo ello así, a la categoría profesional del actor de auxiliar administrativo le corresponde el grupo II del convenio (administrativos) y dentro de este el nivel profesional 10 (auxiliar) y no el nivel 6, como considera la sentencia de instancia Y según las tablas salariales que fija el salario base mensual para cada categoría profesional, (artículo 12 del convenio) para este nivel profesional en 2017 le correspondería percibir al trabajador un salario base de 1060,12 euros, teniendo en cuenta la subida salarial del 1% que prevé el artículo 6 del convenio y que para 2014 las tablas salariales para este nivel profesional fija un salario de 1028,94 euros.

Siendo además de señalar que el artículo 15 del convenio de oficinas y despachos de la provincia de La Coruña del año 2014 regula la antigüedad y señala que desde el 1 de enero de 1989 se establece un complemento personal de antigüedad para todas las categorías consistente en cuatrienios del cinco por ciento del salario base y que se devengara a partir del primer día del mes en que se cumpla. Y el artículo 16 regula las gratificaciones extraordinarias estableciendo que se percibirán dos gratificaciones extraordinarias por importe de una mensualidad de salario base cada una de ellas más antigüedad.

Por tanto y dado que el actor ostenta una antigüedad de 14/01/2010, tiene derecho a percibir el plus de antigüedad desde el año 2014 y para el año 2017 se fija el plus en la cantidad de 53,01 euros que también habría de computarse a efectos del salario que tiene derecho a percibir el trabajador;a lo que habría que adicionar la parte proporcional de pagas extras que prevé el art 16 del convenio y que en 2017 la parte proporcional de las pagas extras seria de 185,52 euros al mes.

Por consiguiente el salario mensual total que tendría derecho a percibir el trabajador y por ende el salario regulador a efectos de fijación de la cuantía indemnizatoria asciende a 1298,65 euros (1060,12 salario base año 2017, 53,01antiguedad, y 185,52 de parte proporcional de pagas extras) o sea 42,69 euros días; ascendiendo por tanto la indemnización por despido a la cantidad de 12.102,62 euros, (primer tramo desde 14-01-2010 al 12-02-2012. 25 meses o sea 93,75 días de salario multiplicados por el importe del salario diario de 42,69 euros resulta un total de 4.002,19 euros; y por el segundo tramo desde 12-02-2012 hasta 16-10-2017(fecha de efectos del despido) 69 meses, o sea 189,75 días de salario multiplicados por el importe de salario día de 42,69 euros resulta un total de 8.100,43 euros, ascendiendo por ello el total de la indemnización a 12.102,62 euros, y siendo el importe de la indemnización reconocida al trabajador por la empresa demandada el de 8.005,93 euros (si bien de dicho importe la empresa deduce en concepto de IRPF el 17,76%, deducción que no procede y le abona la cantidad de 6684,08 euros, la cantidad adeudada por la empresa en concepto de indemnización de 12.102,62 euros se debería detraer lo ya abonado de 6.684,08 euros, ascendiendo lo adeudado por la empresa por este concepto a la cantidad de 5.418,54 euros.

La empresa recurrente plantea en último lugar con respecto am la indemnización abonada, que al efectuar la empresa el descuento por IRPF, (la empresa le abono como indemnización 8005,93 euros, aunque erróneamente descontó de dicha cantidad el 17,76 euros de IRPF que ingreso por cuanta del trabajador en la agencia tributaria, lo cierto es que es al trabajador a quien compete reclamar la devolución de dicha cantidad a la agencia tributaria al estar la indemnización percibida exenta del IRPF, y por lo tanto de la devolución del referido 17,76 euros que supone un total de 1421,85 euros, por lo que considera que la cantidad percibida por el trabajador en concepto de indemnización por despido improcedente fue la de 8.005,93 euros y no de 6684,98 euros como señala la juzgadora en la sentencia de instancia, invocando al efecto la sentencia del TS de 11 de enero de 2018 , sentencia invocada que no es aplicable al supuesto de autos, pues la misma únicamente se pronuncia sobre la competencia de este Orden social de la jurisdicción estableciendo la competencia para reclamar por el error en el exceso de ingreso a cuenta del IRPF, no retornado por la AET a la empresa, mas declarado como pago a cuenta por los trabajadores. Reitera doctrina.

Denuncia jurídica que además ha de decaer pues las cantidades en concepto de indemnización por despido improcedente están exentas de tributación y de retención.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parta actora Dº Arcadio contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 840/2017 seguidos a instancias del actor frente a la empresa Gabinete Técnico Pericial Seguros Santiago SL GABIPER sobre Despido, debemos declarar y declaramos que el importe de la indemnización por despido improcedente que corresponde al trabajador asciende a la cantidad de 12.102,62 euros, de la que deberá deducirse el importe abonado por la empresa de 6.684,08 euros. Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Gabinete Técnico Pericial Seguros Santiago SL GABIPER y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en relación al Convenio Colectivo aplicable.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.