Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4676/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000138
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004676 /2017 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 51/2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Jose Francisco
ABOGADO/A: ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO
PROCURADOR: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, ELABORO INGENIERIA DEL SOFTWARE SL , ADMON.
CONCURSAL DE ELABORO INGENIERIA DEL SOFTWARE SL , GANGA COMMERCE SL , ARROCES
SERVICIOS Y DESARROLLOS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, SERGIO CAMPOS NIETO , SERGIO CAMPOS NIETO ,
JESUS VARELA FERREIRO , JESUS VARELA FERREIRO
, , , , , , , ,
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4676/2017, formalizado por la Letrada Dª ROSA MARTÍNEZ
FERREIRO, en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra la sentencia número 396/2017 dictada
por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 51/2015, seguidos a instancia de D. Jose Francisco frente al FOGASA, la empresa ELABORO
INGENIERIA DEL SOFTWARE SL, la ADMÓN. CONCURSAL DE ELABORO INGENIERIA DEL SOFTWARE
SL, y las empresas GANGA COMMERCE SL, y ARROCES SERVICIOS Y DESARROLLOS SL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Francisco presentó demanda contra el FOGASA, la empresa ELABORO INGENIERIA DEL SOFTWARE SL, la ADMÓN. CONCURSAL DE ELABORO INGENIERIA DEL SOFTWARE SL, y las empresas GANGA COMMERCE SL, y ARROCES SERVICIOS Y DESARROLLOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Queda probado y así se declara que Jose Francisco prestó servicios para la entidad ELABORO INGENIERIA DEL SOFTWARE SL con antigüedad de 7-5-2008 con la categoría profesional de titulado G y percibiendo una retribución mensual de 2.217,45 € con prorrateo de pagas extraordinarias./ 2°.-El 15 de septiembre de 2014 la citada empresa comunica al actor la extinción del contrato de trabajo alegando causas objetivas./ 3°.-En la carta de despido se hace constar que corresponde al demandante una indemnización de 9.331,20 euros calculada sobre una antigüedad de 7-5-2008 y con un salario regulador diario de 72,90 euros./ 4°.-Presentada reclamación ante el FOGASA, dicho organismo reconoció y abonó al demandante las siguientes cantidades: -5.105,10 euros en concepto de salarios -6.461,42 euros en concepto de indemnización./ 5°.-E1 demandante reclama la cantidad de 5.156,18 € conforme al desglose presentado en el acto de la vista, que aquí damos por reproducido./ 6°.- Varios meses después del despido del actor, las empresas codemandadas GANGA COMMERCE SL y ARROACES, SERVICIOS Y DESARROLLOS SL, han comenzado a promocionar y vender un producto comercial (APP) sustancialmente coincidente con una app elaborada anteriormente por la de la empresa ELABORO./ 7º.- La entidad codemandada, GANGA COMMERCE SL, ha procedido a la contratación de parte de los trabajadores que anteriormente prestaron servicios para de la entidad ELABORO INGENIERIA DEL SOFTWARE S.L./ 8°.- La entidad ARROACES SERVCIOS Y DESARROLLOS SL se constituyó el 12-9-2012 y tiene como objeto social: la prestación de servicios de publicidad. La realización de estudios de mercado, consultoría y asesoramiento. Organización de actividades docentes. Formación de trabajadores, orientación profesional y elaboración de informes. Comercio al por mayor y menor de material de papelería. Informática./ 9°.-La entidad GANGA COMMERCE SL se constituyó el 6-1-2015 y tiene como objeto social: LA FABRICACION, EXPORTACION E IMPORTACION. LA INTERMEDIACION Y EL COMERCIO DE MÁQUINAS Y MATERIAL RELACIONADO CON ORDENADORES Y PROGRAMAS INFORMATICOS.

APARATOS ELECTRICOS Y ELECTRONICOS. TELEFONIA .OPERADOR DE REDES. REPARACION.

CONSULTORIA. INFORMATICA. PUBLICIDAD. EDICION DE LIBROS E IMÁGENES./ 10°.-D. Eloy es el administrador de las empresas GANGA COMMERCE SL y ARROACES SERVCIOS Y DESARROLLOS SL/ 11°.- El actor no ostentó en el último año la condición de representante legal de los trabajadores./ 12°.- Se intentó sin efecto conciliación previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancias de D. Jose Francisco contra ELABORO INGENIERIA DEL SOFTWARE SL, y el administrador concursal de la citada empresa, D. Lucas , CONDENO a ELABORO INGENIERIA DEL SOFTWARE SL, a abonar al actor la cantidad total de 5.156,18 euros, más el 10% del interés por demora aplicable a los conceptos salariales (2.286, 40 €) y los intereses del artículo 1.108 CC respecto de la cantidad reclamada en concepto de indemnización (2.869,78 €)/ Desestimo la demanda presentada por Jose Francisco contra GANGA COMMERCE SL y ARROACES, SERVICIOS Y DESARROLLOS SL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones articuladas en su contra/ Debo absolver y absuelvo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jose Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de abril de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada a instancia del actor contra las empresas demandadas y condeno a la empresa Elaboro Ingeniería del Software SL a abonar al actor la cantidad de 5.156,18 euros con los intereses legales, desestimando la demanda presentada frente a las empresa ganga Commerce SL y Arroaces, Servicios y desarrollos SL, a las que absolvió de los pedimentos de la demanda, por estimar que no existe sucesión de empresas entre las codemandados.

Se alza en suplicación la representación letrada del actor interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 44 del ET y jurisprudencia aplicable, alegando en esencia que ene l supuesto de autos, la transcripción literal de los hechos probados evidencia la existencia de una sucesión de empresas, y evidencia de ello es el hecho de que estamos ante una transmisión de la estructura y medios necesarios para la continuidad de la actividad empresarial sustanciada en un producto comercial (APP) sustancialmente coincidente con un app elaborada anteriormente por la de la empresa elaboro, y la contratación de parte de los trabajadores que anteriormente prestaron servicios para la entidad Elaboro ingeniería del software SLA, por lo que estima la recurrente en definitiva que se ha transferido aquella entidad económica exigida para la aplicación del artículo 44 del ET , lo esencial de la actividad, o sea aquel conjunto organizado de elementos que le permite continuar la actividad de la cedente de forma estable, transmisión que determina la responsabilidad solidaria de las sucesoras, tal y como se demanda, por lo que solicita la estimación del recurso, con revocación parcial de la sentencia y se condene a todas las empresas demandadas de modo solidario a hacer efectivo abono al actor de las cantidades contenidas en el fallo de la sentencia.

Respecto de la denunciada infracción del artículo 44 del ET decir que Tal como reiteradamente ha sido establecido por esta Sala, la interpretación que ha de hacerse del contenido del Art. 44 ET , según sentada doctrina, entre otras, la de la Sala Social TSJ Madrid, S. 16-5-2005, es la que sigue: 'Debe convenirse con la parte recurrida en la inexistencia de los presupuestos que han de concurrir para poder apreciar la subrogación entre las dos sociedades codemandadas. En este punto hay que partir del requisito de que haya existido una transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencia o accesoria ( Art. 44.2 ET en su redacción actual, de acuerdo con la Ley 12/2001[RCL 2001674]).

Este presupuesto ha sido reiterado por la jurisprudencia de unificación desde la sentencia del Tribunal Supremo de 5.4.93 (RJ 1993906 ), seguida de las de 23.2.94 ( RJ 1994227), 14.12.94 ( RJ 19940093), 9.2.95 (RJ 199589 ), 12.3.96 , 22.4.97 , 10.12.97 , 27.12.97 (RJ 1997639 ), 29.4.98 , 12.2.98 , 1.12.99 , 29.200 (RJ 2000413), 11 (RJ 2000946) y 12.4.00 (RJ 2000951), entre otras, declarándose en la de 22.5.00 (RJ 2000624) lo siguiente: 'es requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 199597), la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten a la de la que se pretende sea su nuevo empleador...'. Esta línea jurisprudencial tiene continuidad en las sentencias del propio TS de 10.7.00 (RJ 2000295 ), 18.9.00 (RJ 2000299 ), 18.1.02 (RJ 2002514 ), 21.6.02 ( RJ 2002610), 12.1202 (RJ 2003962), 18.3.03 (RJ 2003385).

Se trata del requisito de la transmisión de elementos patrimoniales fundamentales, denominado habitualmente en nuestra jurisprudencia 'elemento objetivo' en la subrogación empresarial regulada en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , sobre el cual es oportuno traer a colación la doctrina elaborada al respecto por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, interpretando la Directiva 77/187/CEE de 14 de febrero (LCEur 19777), en las sentencias de 10.12.98 (TJCE 199808 ) y ( TJCE 199809): 'Para que la Directiva 77/187 sea aplicable, la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada... Así, el concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (...). Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial (...).

Para determinar, a continuación, si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (...) para apreciar las circunstancias de hecho que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos (...).

Así pues, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'.

La jurisprudencia más reciente sigue insistiendo como requisito esencial en que los elementos cedidos patrimoniales constituyan una unidad de producción susceptibles de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente ( STS 14-4-03 [RJ 2003194]). También se ha recordado la normativa y jurisprudencia comunitaria ( STS 15-10-02 [RJ 2003372 ] y 25-2-02 [RJ 2002235]) declarando que 'no puede olvidarse que en esta problemática incide con especial trascendencia lo que se ha venido estableciendo en diversas Directivas Comunitarias - Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero, Directiva 98/50/ CE del Consejo, de 29 de junio (LCEur 1998285) y la más reciente Directiva 2001/23/ CE, de 12 de marzo (LCEur 2001026) - en todas las cuales limita la sucesión a la previa existencia de la transmisión de empresas o centros preexistentes que conserven su identidad, como ha sido recogido en la versión actual del Art. 44 del ET (la introducida en 2001). Esta exigencia de que la empresa permanezca en su identidad ha sido considerado elemento decisivo y determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial como puede apreciarse en la STCEE de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986 5) (Asunto Spijkers), habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa 'continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude', para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta 'otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone' -SSTCE de 26-9-2000 (Asunto C-175/99 [TJCE 200012]; apartado 49), con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido'.

No es, por tanto, suficiente, el dato de que continúe la actividad de la empresa, si no se produce la transmisión de un conjunto de medios organizados dirigidos a la realización de esa actividad.

En aplicación de dicha doctrina citada, al caso presente, no se ha acreditado la sucesión empresarial, pues no consta acreditado que se haya producido la transmisión de una unidad productiva autónoma o de la totalidad o parte de los medios de producción, de la empresa Elaboro a las empresas codemandadas, y si bien la recurrente alega que dichas empresas están comercializando un producto elaborado por la citada empresa (APP), pero, como señala la juez de instancia, con independencia de las cuestiones relativas a la titularidad de tal producto o de la patente del mismo si existiere, (cuestiones ajenas a esta jurisdicción), lo cierto es que con ello no estamos ante el traspaso de medios de producción o de una unidad productiva, requisito esencial para que prospere la sucesión empresarial, y por ende no tiene encaje en el art 44 del ET , pues no se trata de la transmisión de una unidad de producción no de un método o sistema productivo, sino de la comercialización de un producto ya elaborado, pero no de la transmisión del medio o forma de producción; y la alegada circunstancia de que los trabajadores prestaran servicios indistintamente para las empresa codemandadas, se trata de una circunstancia ajena a la alegada sucesión empresarial, que en todo caso podría ser un indicio de la existencia de grupo de empresas, pero no de sucesión empresarial, pero además del relato factico inalterado no se infiere en modo alguno dicha prestación de servicios indistinta para las codemandadas.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Jose Francisco contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los Santiago de Compostela en los autos nº 51/2015 seguidos a instancias del actor contra las empresas ELABORO INGENIERÍA DEL SOFTWARE SL, y D. Lucas ADMINISTRADOR CONCURSAL de la citada empresa, GANGA COMMERCE SL, y ARROACES SERVICIOS Y DESARROLLOS SL y FOGASA, Sobre reclamación de cantidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.