Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4678/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0004267 SECRETARÍA SRA. BAZARRA VARELA
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004678 /2017 IP
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000832 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña XUNTA DE GALICIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, EDIFICACIONES ORIVAN SL , EPAAT SL , ADMON CONCURSAL
DE EDIFICACIONES ORIVAN SL ( Manuel Y OTROS)
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , CRISTOBAL MARIA CADARSO ARROJO ,
PROCURADOR: MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004678 /2017, formalizado por el/la D/Dª LETRADA DE LA XUNTA
DE GALICIA,, en nombre y representación de XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION
0000832 /2014, seguidos a instancia de EPAAT SL, frente a FOGASA, XUNTA DE GALICIA , EDIFICACIONES
ORIVAN SL , ADMON CONCURSAL DE EDIFICACIONES ORIVAN SL ( Manuel Y OTROS) , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª EPAAT SL presentó demanda contra FOGASA, XUNTA DE GALICIA, EDIFICACIONES ORIVAN SL, ADMON CONCURSAL DE EDIFICACIONES ORIVAN SL ( Manuel Y OTROS) ,siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha nueve de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. La empresa EPPAT, S.L., en el año 2007, era la promotora de una obra de construcción de 600 viviendas, oficinas, locales comerciales y garajes sita en la Ctra de Castilla, Rúa A Gándara y autovía AP-9, Concello de Narón. La constructora de esta obra era la empresa ESCOTEGO, S.L. que subcontrató la estructura a la empresa EDIFICACIONES ORIVAN, S.L.

SEGUNDO. El día 4 de enero de 2007 el recurso preventivo de la obra, designado por ESCOTEGO, S.L., al finalizar la jornada, cerró la obra, despidiéndose de los empleados hasta el día 8 de enero.

TERCERO. El 5 de enero de 2017, sobre las 16:45 horas se inició visita en el centro de trabajo de la empresa. En el momento de la visita se estaban realizando labores de encofrado por el personal de la empresa EDIFICACIONES ORIVAN, S.L. Se efectuaron las siguientes comprobaciones: - el acceso a la tercera planta desde la segunda que emplea el personal que efectúa labores de encofrado en la tercera planta emplea un andamio metálico de tres cuerpos de dos metros de altura cada uno de modo que se accede mediante la escalera del andamio colocada en el primer y segundo cuerpo el segundo cuerpo carece de barandilla de protección rodapié y barra intermedia por uno de sus lados, por lo que existe riesgo de caída de dos metros hasta cuatro metros. - Se identifica a D. Benito en la segunda planta subido a una escalera de mano de tijera de 9 peldaños subido en el último peldaño, accediendo al encofrado metálico de un pilar de dos metros, con riesgo de caída desde el punto donde se encuentra debido a la inestabilidad de la plataforma de trabajo. - Se identifica a D. Gervasio en la segunda planta subido a una escalera de mano de 4 metros apoyada en la estructura metálica del encofrado de un pilar de 4 metros a una altura de 360 centímetros, intentando enganchar el gancho de la grúa a la estructura con riesgo de caída debido a que la escalera no sobresale el punto superior de apoyo, ya que está apoyada sobre éste sin sujeción. - La barandilla del borde perimetral de la tercera planta se encuentra carente de rodapiés, con riesgo de caída de objetos a los trabajadores que están en-la-segunda planta. - se identifica a D. Gonzalo García Pose subido a una mesa de madera de 70 cm de altura en condiciones visiblemente inestables, ya que se tambaleaba, accediendo con ella al punto de enganche eléctrico de la caseta de obra de vestuarios, con el consiguiente riesgo de caída. En el momento de la visita no había recurso preventivo en la obra.

CUARTO. En los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n2 2 de Ferrol el 7 de abril de 2011 se indica: Los hechos ocurrieron el 5 de enero de 2007, fecha que, según el calendario laboral de ese año, era festivo. El 4 de enero de 2007 se remitió fax a la Inspección de Trabajo en el que la empresa Edificaciones Orivan, S.L. comunicaba la posibilidad de que en algún centro de trabajo abierto tipo obra se pudiera trabajar el día 5 de enero de 2007, aun siendo festivo de Convenio de la Construcción de la provincia de A Coruña'.

QUINTO. El coordinador de seguridad y salud no tuvo conocimiento de la voluntad de la empresa subcontratada de prestar servicios en día festivo y aun teniendo obligación de comunicárselo a 61, nadie lo hizo.

SEXTO. La que en aquel tiempo era administradora única de EPAAT, S.L. y solidaria de ESCOTEGO, S.L. no tuvo conocimiento de la intención de la empresa EDIFICACIONES ORIVAN, S.L. de trabajar el día festivo, ni la Inspección de Trabajo le comunicó resolución alguna que permitiese realizar trabajos aquel día. SEPTIMO. La obra se encontraba cercada por un cierre perimetral de unos dos kilómetros, conformado por vallado metálico sobre pies de hormigón, unidos los postes con alambres. OCTAVO. El 21 de octubre de 2013 fue otorgada escritura pública de fusión por la que EPAAT, S.L. absorbió a la mercantil ESCOTEGO, S.L. con traspaso en bloque de todo su patrimonio, sucediéndola a titulo universal. NOVENO. La Inspección de Trabajo propuso la imposición de una sanción de 30.051 euros a la empresa ESCOTEGO, S.L. por la comisión de una infracción muy grave consistente en la falta de recurso preventivo, pudiendo los riesgos verse agravados p modificados por la concurrencia de operaciones diversas y, en todo caso, existiendo una actividad peligrosa o con riesgo especial. DECIMO. El 5 de septiembre de 2012 la Conselleria dictó resolución por la que se acuerda confirmar la sanción propuesta en el acta de infracción.

Frente a esta resolución se interpuso recurso de alzada que fue desestimado. UNDECIMO. Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por EPAAT. S.L. contra CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, EDIFICACIONES ORIVAN, S.L. (en liquidación), su administración concursal y se declara la nulidad de la resolución recurrida de 21 de mayo de 2014.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por XUNTA DE GALICIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO. - Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por EPAAT SL contra la Conselleria de Política social, y Edificaciones Orivan SL y se declaró la nulidad de la resolución recurrida de 21 de mayo de 2014 , aclarada por auto posterior en el que indica que no ha lugar a la imposición de costas a la administración al no quedar acreditada la temeridad .

Se alza en suplicación la letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la Conselleria de traballo e benestar, interponiendo recurso en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 130 de la ley 30/1992 en relación con la infracción de los artículos 14 . 32 bis y disposición adicional 14 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales .alegando en esencia que si bien para imponer sanciones en el ámbito administrativo es necesario que concurra en el infractor el elemento subjetivo de la culpabilidad , sin embargo dicho elemento tiene como presupuesto la imputabilidad , debiendo probar su ausencia en el caso de alegarse la inimputabilidad , y en el presente caso el desconocimiento de que el día 5 de enero de 2007 se iba a trabajar en la obra no constituye causa eficiente de exoneración de la responsabilidad administrativa pues entre las obligaciones legales del empresario esta la obligación de presencia del recuso preventivo mientras se desarrollan los trabajos ( art 32 bis de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales 9 y la de coordinación de los empresarios que desarrollan sus actividades en el mismo centro de trabajo , tiene como consecuencia la responsabilidad de la empresa en la falta de recurso preventivo en la obra del 5 de enero de 2007 , pues pesan obligaciones legales sobre aquella empresa que no pueden ampararse en la falta de conocimiento ,pues bastaría alegar desconocimiento o imputar responsabilidad en la falta de información a otra empresa para que los trabajadores se viesen desamparados en la protección que para su seguridad y salud le brindan las normas. por lo que estima que la empresa sancionada cometió una infracción sin que pueda ampararse en error o desconocimiento al respecto. Por lo que solicita la estimación del recuso la revocación de la sentencia de instancia y con ello la desestimación de la demanda y confirmación de la sanción impuesta.

Recurso que ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa EPAAT SL.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que la potestad sancionadora de la Administración, que no es sino una de las dos manifestaciones de la potestad punitiva del Estado se encuentra legitimada y limitada en su ejercicio por el respeto del principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, que se proyecta en el reconocimiento, vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva, y al derecho a un proceso con todas las garantías que garantiza el artículo 24 de la Constitución , del derecho subjetivo de que nadie puede ser sancionado sino en los casos legalmente previstos y por las autoridades administrativas que tengan atribuida por Ley esta competencia sancionadora y a través del procedimiento en que se respeten plenamente el derecho de defensa, el derecho de ser informado de la acusación y el derecho a la presunción de inocencia siendo ese sistema de principios proyección en el ordenamiento sancionador y en el ejercicio de dicha potestad por la Administración de los principios inspiradores del orden penal referidos en el artículo 25 de la Constitución y las garantías procesales consagradas en el artículo 24 de la Constitución , principios que son aplicables con matices en el ámbito del Derecho administrativo sancionador y ello es común doctrina ya desde los primeros pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional.

Y ese sistema de derechos y principios que no es sino es la disciplina constitucional primaria de la potestad punitiva de la Administración integra la culpabilidad aun a título de mera negligencia como requisito subjetivo de la punición sin que sea admisible un grado de objetivación tal del sistema punitivo sancionador incluso en el ordenamiento tributario que excluya la misma ,así los impone el artículo 103 de la CE y así se deducía inmediatamente del artículo 130 de la LRJPAC y con mayor rotundidad ahora el artículo 28 de la LRJSP 2015 donde se dice '1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.' Y no puede negarse que el elemento subjetivo del ilícito es una de las disonancias entre el ordenamiento penal y el enjuiciamiento en aquel orden de la responsabilidad y el enjuiciamiento de la responsabilidad en el orden punitivo administrativo siendo un lugar común la afirmación de que no es el dolo sino la culpa el principio ordenador de la responsabilidad en el derecho sancionador siendo el dolo una circunstancia agravante y así ha de entenderse que la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones integra, ya el orden de responsabilidad que se contempla en el ordenamiento sancionador, pero esa distinta función del dolo en el orden punitivo penal y en el orden punitivo administrativo sancionador no alcanza a afirmar un régimen de responsabilidad objetiva.

Pero ello nos obliga a un recordatorio aun mínimo sobre la culpabilidad en el derecho sancionador, aproximación que ha de residenciar su núcleo en el desvalor que la acción comporta y en su conocimiento y voluntad por parte del sujeto o si se quiere en la conciencia por el infractor de la antijuridicidad de la acción, esta exigencia de un elemento subjetivo del tipo infractor, que no reduzca el examen de la imputación a un proceso objetivo y por ende material que atiende tan sólo a la producción de un hecho y su orden causal material, sino que atiende de seguido y en ese examen de la imputación a un elemento subjetivo, esto es al juicio sobre la culpabilidad de quien aparece materialmente como autor del hecho, esto es objetivamente como infractor, esa exigencia de un elemento subjetivo decimos es la única compatible con los principios constitucionales que definen los basamentos de nuestro ordenamiento punitivo que vedan una objetivación absoluta del sistema de responsabilidad en el plano punitivo así entre otras muchas en Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998 (rec. 5397/1992 ) se decía 'Sin embargo, aunque se considera acreditada la conducta típica, como señalaron ya las Sentencias de este Tribunal de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983 y, más recientemente en las sentencias de esta Sala de 12 de enero de 1996 y 11 de julio de 1997 , puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o de culpa, en línea con la interpretación de la STS 76/90, de 26 de abril , al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso ( art. 25.1 CE ) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco, en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.' Pero igualmente hemos de recordar la plena vigencia de la buena fe y la confianza legítima en nuestro ordenamiento administrativo principio que desde luego expresa sanción tiene en nuestra doctrina y así debemos recordar que el principio de seguridad jurídica, artículo 9.1 CE , garantiza la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes, STC 147/1986 , entendida en su sentido más amplio, la seguridad jurídica supone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho, STC 36/1991 , como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 junio 2001 .

Pero es que además aquel principio de buena fe tiene una dimensión y proyección subjetiva distinta en su estructura, no es sino desarrollo del principio de presunción de inocencia principio basilar de todo ordenamiento punitivo en un Estado de Derecho como ya hemos señalado supra, pero proyección concurrente en el caso que nos ocupa.

Pues bien en el supuesto de autos, como correctamente razona la juzgadora de instancia , ha quedado acreditado que el día 4 de enero de 2007 el recurso preventivo de la obra se cerró y se despidió de los empleados hasta el día 8 , ya que el día 5 era festivo de convenio. Ni este ni el coordinador de seguridad y salud ni la administradora de la empresa constructora conocían las intenciones de la empresa edificaciones orivan SL, a la sazón subcontratista que realizaba la estructura de la edificación, de prestar servicios el día 5 de enero,( pues el citado día en el momento de la visita de la inspección en el centro de trabajo de la empresa ,se estaban realizando labores de encofrado por el personal de la empresa edificaciones orivan SL ) si bien esta última empresa había enviado un fax a la inspección de trabajo comunicando la posibilidad de que en algún centro de trabajo abierto tipo obra se pudiera trabajar el día 5 de enero de 2007, aun siendo festivo de convenio, aun sin concretar que obra . y si bien no cabe duda de que en la obra en cuestión era necesaria la presencia del recurso preventivo, motivo por el que estaba nombrado, lo que no parece exigible es que esta presencia y actividad fuese ininterrumpida durante toda la duración de la obra, con independencia de las jornadas de trabajo, lo que comportaría que fuera del horario diario, y en días de descanso también debería estar presente. Pues no parece fácilmente previsible que una subcontraista que no ha efectuado ninguna comunicación a la empresa principal, superase en día festivo el cierre perimetral que el día anterior había quedado cerrado para realizar sus cometidos . Y la sala estima que dadas las circunstancias relatadas , y ante el desconocimiento de la empresa constructora de que el día 5 de enero se iba a trabajar en la obra , no se aprecia grado de culpa alguno en la citada empresa que determinaría la infraccion,por lo que se estima que existe causa suficiente de exoneración de la responsabilidad administrativa y no pude por ello entenderse que la citada empresa cometiese una infracción , y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia , en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la Conselleria de traballo e benestar social contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 4 -refuerzo de los de la Coruña en los autos nº 832/2014 seguidos a instancia de la empresa EPAAT SL frente a la Conselleria de Política social y Edificaciones orivan SL sobre sanción administrativa debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.