Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4678/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0003099
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004678 /2018 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1005/2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Custodia
ABOGADO/A: XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4678/2018, formalizado por el Letrado de la Xunta de Galicia,
en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA,
contra la sentencia número 317/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1005/2016, seguidos a instancia de Dª Custodia frente a la CONSELLERÍA

DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Custodia presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Custodia , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios para la demandada Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, desde el 15 de septiembre de 1993, en el centro de trabajo del CEE 'Infanta Elena' de Monforte de Lemos, ostentando la categoría profesional de Cuidadora, categoría 99, Grupo III, a medio de contrato de interinidad por vacante hasta que se cubra la plaza por el procedimiento legalmente establecido, se reconvierta, suprima o se amortice, y cobrando el salario correspondiente./

SEGUNDO.- La demandante reclama su condición de trabajadora laboral indefinida de la Consellería demandada./

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 23 de diciembre de 2016, no consta que haya sido contestada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda formulada por Dª Custodia frente a la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, declaro que la demandante ostenta la condición de personal laboral indefinido, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos inherentes a la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintidós de abril de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinida y condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Frente a ella la Xunta de Galicia interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción, Infracción del art. 70.1 de la Ley 7/2007por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público en relación con el art. 4.2.b) del RD 2720/98 y todos ellos en relación con los art. 3 del Real decreto ley 20/11 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección de déficit público (en cuanto a la prohibición de incorporar a personal convocando nuevos procedimientos selectivos), art 23 de la Ley 2/12 de presupuestos generales del Estado para el año 2012; art. 23 de la ley 17/12 de presupuestos del Estado para el año 2013 ; art. 21 de la Ley 22/13 de presupuestos generales del Estado para el año 2014; art. 21 de la Ley 36/14 de presupuestos generales del Estado para el año 2015; Artículo 19 Oferta de Empleo Público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal de la ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia que, y argumentando, que, aun reconociendo que la trabajadora demandante lleva desde el 7-5-1997 contratada temporalmente como interinas por vacante sin solución de continuidad, no se la puede convertir en trabajadora indefinida no fija por el simple transcurso de más de tres años sin cobertura de la plaza desde que quedó desierta según se establece en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, en primer lugar, porque esa norma no permite concluir que por el mero transcurso del plazo se pueda convertir en indefinida no fija una relación temporal regular, sino que sería necesario que esta fuera calificada de fraudulenta; y porque el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, y las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012, 2013, 2014 y 2015, han contemplado una tasa cero de reposición de efectivos para el Sector Público, con lo cual el puesto de trabajo de la demandante no podían ser incluido en las Ofertas Públicas de Empleo, citando la Sentencia de 2 de diciembre de 2015, Recurso 401/2015, de la Sala Contencioso administrativo del Tribunal Supremo.

Los motivos de recurso no prosperan. Y así hemos de tener en consideración que esta Sala, como señala el Juez a quo, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que de nuevo se nos plantea, entre otras en sentencias del en sentencia del TSJ de Galicia 17 de octubre de 2017, rsu 2202/2017 , 15 de septiembre de 2017, rsu 1555/2017 , 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 , 26 de julio de 2017, rsu 1504/2017 , 18 de julio de 2017 rsu 836/2017 o la de 27 de enero de 2017, rsu 2669/2016 , o la más reciente de 6-9- 2018 R: 1649-2018 en las que señalamos (en concreto en esta última citada) que 'para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de acudir a lo regulado en el art. 15.1.c) del ET así como el art.

4.1 del RD 2720/1998 .

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 (rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 (rec. 427/2009 ).

Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda, seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora.

La solución - dada la similitud de las fechas de contratación interina en uno y otro caso- es completamente trasladable al caso de autos, por lo que se cumple - circunstancia que expresamente no es discutida por la recurrente- el plazo legal de tres años antes de la entrada en vigor de las limitaciones presupuestarias; pero aun cuando no hubiera transcurrido dicho plazo legal, ello tampoco sería óbice para estimar que la pretensión de la demandada porque como ya hemos señalado, en respuesta a dichos argumentos ( STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 rsu 2202/2017 ) tal postura choca 'con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso- administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es de agosto de 2017), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de la litis, la demandante estaba vinculada con la demandada con un contrato de interinidad por vacante, desde el 15-9-1993, es decir, que había durado más de tres años, siendo claro, como señala el juez a quo, que debía reconocérsele la condición de trabajadora indefinida.

No obsta a esta conclusión el hecho de que el artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 haya establecido, en su apartado Uno, que a lo largo de 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, con las excepciones que menciona, pues la actora llevaba prestando servicios desde 15-9-1993 y el artículo 70 de la Ley 7/2007 (que entró en vigor el 13 de mayo de 2007, a tenor de lo dispuesto en su Disposición Final Cuarta.1, al haber sido publicada en el BOE de 13 de abril de 2007) establece que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y que la oferta de empleo público o instrumento similar, se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, por lo que no existía obstáculo presupuestario alguno, ni impedimento legal para que la plaza que ocupaba la actora, mediante contrato de interinidad por vacante, fuera debidamente convocada en el año 2010 o 2011, y, al haberse superado con creces el plazo legal de tres años, sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija, procediendo desestimar el recurso.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA contra la sentencia de fecha 5-9-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en el Procedimiento nº 1005-2016 sobre reconocimiento de derecho, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 550 € al Sr.

Letrado de la parte recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.