Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4717/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0001187
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004717 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de DIRECCION000
RECURRENTE/S D/ña Noelia
ABOGADO/A: RITA GIRALDEZ MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA, AXENCIA DE TURISMO
DE GALICIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO PEDRO RON LATAS
En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004717/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA RITA GIRÁLDEZ
MÉNDEZ, en nombre y representación de DOÑA Noelia , contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL
N. 2 de DIRECCION000 en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318/2018, seguidos a
instancia de DOÑA Noelia frente a LA DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA Y DIRECCION001
representados por LA LETRADA SRA. DÍAZ CARBAJO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO
PEDRO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Noelia presentó demanda contra LA DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA Y DIRECCION001 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de septiembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Dª Noelia , presta servicios como profesora de finanzas, en DIRECCION001 ( DIRECCION002 ), en virtud de un contrato de trabajo temporal de interinidad para prestar servicios a tiempo completo, con una jornada de trabajo de 37 horas y 30 minutos, con una duración de 02/11/2017 (fecha del contrato) hasta la incorporación de la titular del puesto, siendo la causa del contrato, sustituir a la trabajadora Gregoria , siendo la causa de la sustitución la IT por procesos secundarios al embarazo, posterior licencia de maternidad y permisos subsiguientes (sustitución de trabajador con derecho de reserva de puesto de trabajo). En el contrato se señala que percibirá una retribución de 29.432,50 euros brutos anuales o su parte proporcional correspondientes a los conceptos salariales recogidos en el Convenio Colectivo de Ensinanza e Formación non reglada e no acordó aplicable a los trabajadores del CSHG -vid contrato de trabajo de la actora, toma de posesión -. Segundo.- La actora fue contratada tras un proceso de contratación, en el que se tuvo que acudir a las listas de contratación temporal del personal de la Xunta de Galicia para la contratación de un titulado superior, grupo I, categoría 04, al renunciar los aspirantes que figuraban en las listas de contratación del CSHG, siendo la actora la persona seleccionada (vid expediente administrativo de contratación doc. nº 3 de la demandada). Tercero.- Dª Gregoria , profesora de finanzas del CSHG inicio un proceso de IT por enfermedad común el 16/10/2017, siendo gestante de 34 semanas y la causa de la IT relacionada con su embarazo. El 27/11/2017 fue dada de alta por pasar a situación de maternidad, siendo la fecha del parto el NUM000 /2017. Cuarto.- Dª Gregoria , solicito 28 días de permiso de lactancia acumulada desde el 20/03/2018 (en que finalizaban las 16 semanas de maternidad) a 16/04/2018 (doc. nº 1 de la demandada). Quinto.- Dª Gregoria , por escrito de fecha 28/03/2018, solicito excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años, a partir del 17 de abril de 2018. Por resolución de la Directora de DIRECCION001 de 11/04/2018, fue concedida la excedencia solicitada (doc. nº 1 de la demandada). Sexto.- Por escrito de fecha 11/04/2018 de la Gerente de DIRECCION001 , se le comunica a la actora, fin de contrato (doc. nº 13 de su ramo de prueba): Con data do próximo 16 de abril de 2018 está prevista a finalización do seu contrato de duración determinada por interinidade por cumprirse as causas de extinción consignadas validamente no contrato. Con este motivo comunícaselle que se lle dará traslado de: - A dilixencia de cese correspondente que lle será remitida ao mesmo enderezo de correo electrónico a través do que recibe os sus haberes, DIRECCION003 . - O certificado de empresa para efectos de solicitude de prestación por desemprego que será remitida electronicamente ao Servizo Público de Emprego Estatal (SEPE). DIRECCION000 , 11 de abril de 2018 Séptimo.- La actora ceso en su puesto el 16/4/2018 (vid diligencia de cese). Octavo.- Por la actora se presentó el 05/03/2018, escrito (aportado por ambas partes) por el que: Expone: Que habiendo prestado servicios en la Xunta y teniendo reconocidos tres trienios de Grupo A. Solicita: Me sean reconocidos desde la toma de posesión de este puesto de trabajo. Puesto que no se me han abonado en la nómina. Adjunto a la presente entrego: Reconocimiento de trienios a 26 de Xullo de 2010 pola Conselleria de Facenda Fotocopia de una nómina Sin otro particular, atentamente En Santiago a 5 de Marzo de 2018 Noveno.- La actora inicio un proceso de IT el 23/11/2017, siendo dada de alta el 12/01/2018 (vid doc. nº 5). Décimo.- La actora percibió durante la prestación de servicios la cantidad de 2.452,71 euros brutos al mes, (doc. nº 11). Undécimo.- La actora presento el 15/05/2018, recurso ad cautelam contra el cese de fecha 16/04/2018, siendo desestimado por Resolución de fecha 23/05/2018 (consta unido a las actuaciones).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMO la demanda presentada a instancias de Dª Noelia , asistida por la Letrada Sra. Giráldez Méndez, contra DIRECCION001 , DIRECCION XERAL DE FUNCION PUBLICA DE LA CONSELLEIRA DE FACENDA, representadas y asistidas por la Letrada de la Xunta de Galicia Sra. Díaz Carbajo, sobre DESPIDO y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Noelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes DIRECCION001 Y DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE DIRECCION000 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso la representación procesal de la parte actora, interesando, como iniciales motivos de suplicación, al amparo del art. 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, con el fin de que: A.- Se modifique el HDP 1º, de tal manera que se añada un último inciso del tenor literal siguiente: 'Consta no contrato de traballo da actora. Terceira: a duración deste contrato entenderase desde o 02/11/2017 ata a incorporación da titular do posto'. La adición, que se apoya en el contrato del folio 257 de los autos debe prosperar, pues así consta en el mismo.

B.- Se adiciones al HDP 2º lo que sigue: 'Consta en autos ''ACORDOS COMISIÓN PERMANENTE.

LISTAS PARA A PROVISIÓN TEMPORAL DE POSTOS RESERVADOS A FUNCIONARI.0S E PERSOAL DECRETO 37/2006, DO 2 DE MARZO, MODIFICADO POLO DECRETO 124/2016, DO 8 DE SETEMBRO [sic 7] El acuerdo nº 31 (17/1212008), 'Continuidade ocupación dun posto de traballo', establece: Ratificación do acordo adoptado na acta nº 58 do ano 2000 da Comisión Permanente Central, constituida ao abeiro do Decreto 89/1997 no relativo aos seguintes puntos: 1.- O persoal laboral temporal contratado, así coma os/as funcionarios/as interinos/as nomeados para a substitución por incapacidade transitoria, no caso que a persoa a que estea subsitituíndo, faleza, se xubile, obteña praza nun concurso de traslados ou pida excedencia continuará ocupando o posto vacante.

2.- O persoal laboral temporal ou interino, de ser o caso, que estea substituíndo a un/ha funcionario/a ou persoal laboral fixo/a por permiso maternal seguirá ocupando o posto de traballo se este solicita a excedencia por coidado de fillo/a.

3.-Non se considerarán vacantes aqueles postos nos que os traballadores teñan dereito á reserva do posto de orixe coma poden ser adscripcións temporais, comisións de servizos, traballos de superior categoría, permisos sen soldo, etc ...

4. - O persoal laboral temporal ou funcionario interino que ocupe un posto de traballo con dereito á reserva do posto dos mencionados no punto terceiro, continuará ocupando o pasto se este resulta vacante como consecuencia dun concurso de traslados, xubilación, excedencia, falecemento etc ...

5.- Os contratos de acumulación de tarefas, realizados para cubrir as necesidades dos servizos mentres se tramita a relación de postas de traballo non se poden converter en contratos de interinidade no caso de postos de nova creación'.

La adición se apoya en el documento del folio 293 de los autos. Se accede a ello, pues así consta en el documento invocado.



SEGUNDO .- En el segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c) LJS, se denuncia vulneración del art. 24.1 CE y jurisprudencia constitucional que lo interpreta, y art. 55.3 ET , estimando, en esencia, que se ha vulnerado la garantía de indemnidad de la actora, debiendo declararse la nulidad de su despido.

El motivo no prospera. En cuanto a la invocada concurrencia de vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 - que ' en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6 ) ' E igualmente se afirma -con cita de las Sentencias del TCo 135/1990, de 19 de julio ; 21/1992, de 14 de febrero ; y 7/1993, de 18 de enero - que ' ... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8 )... ' De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26 de mayo de 2003 y 27 de febrero de 2004 - que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda -Sentencia del TCo 198/2001, de 04 de octubre , que se remite a la Sentencia del TCo 140/1999, de 22 de julio - que el ' derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995 997 ), que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207 ); (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/ CEE ( 1976 44 ), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales '.

En fin, señala el TCo, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda.

Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho.

Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación de hecho fijada en la sentencia de instancia, y de lo expresado en ella se podría extraer la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado -garantía de indemnidad, al amparo del artículo 24.1 de la Constitución Española -, si no fuera porque el contrato de la actora tenía por causa la sustitución de una trabajadora por procesos secundarios al embarazo, posterior licencia por maternidad y permisos subsiguientes, que finalizaron en fecha 16 de abril de 2018, al pasar la sustituida a situación de excedencia (situación distinta a la de permiso), con lo que (como se verá más adelante) el contrato se extinguió por concurrencia de causa extintiva, y su actuación en reclamación de derechos difiere en pocos días de la notificación de la extinción, por lo que se puede inducir que la actora conocía la actuación de la Administración, no siendo viable que la actuación de la Administración tenga por causa la reclamación de la actora; es decir, que la actora lo que ha hecho es adelantarse a la finalización de su contrato con la exclusiva finalidad de preconstituir un indicio de vulneración de derecho fundamental en el que ampararse en el momento en el que fuera cesada, a fin de obtener una declaración de nulidad de su despido.

Así se manifiesta, por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando señala que ' sin embargo, aún cuando en principio es cierto que cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio aportado sobre la existencia de una conducta de represalia, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación, este dato -como tuvo ya ocasión de señalar la sentencia del Tribunal Constitucional 175/2005 - no es siempre por sí mismo suficiente para entender que ello deba ser necesariamente así, como de hecho ocurre en el presente caso ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009 [rec. núm. 152/2008 ]).



TERCERO .- En el siguiente motivo de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LRJS , se denuncia vulneración del art. 4 del Decreto 37/2006, de 2 de marzo , en relación con el art. 4.2.a ) y b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, del Acuerdo 31.2 de 17 de diciembre de 2008 de la comisión permanente y art. 55.3 ET , estimando, en esencia, que el contrato debió extinguirse con la reincorporación del titular al puesto de trabajo.

Sobre la base de la inmodificada resultancia fáctica de la sentencia de instancia, lo que procede analizar es si, como entiende el juzgador de instancia, la extinción del contrato de la actora es legalmente procedente, al haber desaparecido la causa que dio lugar al contrato aquí discutido. Y la Sala, a la vista de la inalterada relación de hechos probados de la sentencia de instancia, entiende que, en efecto, la extinción del contrato de trabajo de la actora es ajustada a derecho, sin que lo dispuesto en el Acuerdo invocado pueda modificar la resultancia jurídica de lo que se expondrá, por cuanto que la prevalencia de la norma frente a un Acuerdo autonómico resulta evidente por causa del principio de jerarquía normativa ex art. 3 ET .

Debe indicarse, como presupuesto previo, en primer lugar, que la actora fue cesada por concurrencia de la causa extintiva, sin que lo dispuesto en el contrato pueda enervar tal conclusión, de nuevo por mor del principio de jerarquía normativa, además del hecho de que la causa del contrato, como ya se indicó, era la sustitución de una trabajadora por procesos secundarios al embarazo, posterior licencia por maternidad y permisos subsiguientes; y en este caso, como ya se dijo, la actora solicitó excedencia por cuidado de hijo en marzo de 2018, con lo que desapareció la causa que daba vida al contrato, sin que deban confundirse las excedencias del art. 46 del ET con los permisos que regula esa misma norma en su art. 37. En segundo término, conviene poner de manifiesto que, según sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ' el art. 4.2- c) del nuevo Decreto incluye entre las causas extinción de contrato de interinidad, 'la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo', de lo que se desprende que la muerte, la incapacidad permanente, la jubilación o la no reincorporación en tiempo del empleado sustituido producen la extinción o quiebra del contrato de interinidad, no lo convierten en indefinido ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2008 [rec. núm. 156172007]). Y es que, conforme al art. 4 del RD 2720/1998 (' El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual ... La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo ') el contrato de interinaje tiene por objeto cubrir una determinada plaza que no es servida por su titular y por el tiempo que dicha situación se dé. Es decir, que a partir de la entrada en vigor de dicha norma el contrato de trabajo de interinidad resulta ser un contrato sometido a término resolutorio incierto (de cumplimiento certus an incertus quuando ), lo que supone que la no reincorporación del sustituido o la extinción de la causa que dio lugar a la interinidad determina la válida extinción del contrato. De este modo, la extinción aquí de la causa del contrato no comporta que la persona nombrada para desarrollar su trabajo pueda continuar en la plaza que ocupaba interinamente. Así, si la actora fue contratada para cubrir la plaza de una trabajadora por procesos secundarios al embarazo, posterior licencia por maternidad y permisos subsiguientes, al agotar los permisos, y solicitar una excedencia, desaparece la razón del interinaje, debiendo cesar la contratada en virtud de tal causa.

En suma, la decisión que adoptó la empresa demandada, en el sentido de cesar a la demandante con efectos de la fecha de la excedencia por cuidado de hijo de la trabajadora a la que sustituía, no constituyó un despido, sino una lícita extinción del contrato de trabajo, producida con arreglo al repetido artículo 4 del RD 2720/98 que expresamente establece que la duración de este tipo de contratos será el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo, situación que finalizó cuando el sustituido se situó en excedencia.



CUARTO .- En el último motivo de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LRJS , se denuncia vulneración del Decreto 196/2012, de 27 de septiembre, en particular su art. 38.3 , estimando, en esencia, que la base reguladora sería de 2593,95 euros, al ser de aplicación la norma invocada.

El motivo no puede prosperar. El carácter no dispositivo de los Convenios Colectivos impide aplicar en este caso el que pretende la parte recurrente. Es acertado afirmar que el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos no es dispositivo. En este sentido, no está de más recordar que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de eficacia jurídica, en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática. Y es justamente de su ámbito de aplicación del que (conforme a lo dispuesto en los arts. 82 y ss. ET ) deriva su eficacia jurídico-normativa, resultando ajeno al poder dispositivo de las partes contratantes la imputación del convenio que estimen más oportuno o adecuado a su subjetivo particular interés, por lo que su aplicabilidad habrá de vincularse -necesariamente- a aquellos legales y objetivos criterios.

Y como recuerda una sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2009 (rec. núm. 3737/2007 ), 'para la determinación del Convenio Colectivo aplicable ... procede el examen del ámbito funcional de cada uno de ellos ..., [y], teniendo en cuenta que la empresa tiene dos actividades diferenciadas ..., lo relevante y decisorio es la actividad real [preponderante] que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios ... [y] el objeto social de una entidad mercantil es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ... Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'. En definitiva, en este caso concreto, lo determinante para determinar el convenio aplicable resulta ser lo dispuesto en las sentencias que cita, y entre ellas la de este Tribunal de fecha 25 de febrero de 2015 (rec. núm. 63/2014 ), donde se recoge que 'las relaciones laborales de los trabajadores afectados por el presente conflicto se rigen por el Convenio de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña (en relación con los trabajadores de Promoción) y por el VII Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada (en relación con los trabajadores del DIRECCION002 )'.



QUINTO .- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto, debiendo por ello mismo confirmar la sentencia recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Noelia , contra la sentencia de fecha catorce de septiembre del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de DIRECCION000 , en proceso promovido por la recurrente frente a DIRECCION001 , Dirección Xeral de Función Pública de la Consellería de Facenda-Xunta de Galicia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.