Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4728/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0000110
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004728 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000028 /2018
RECURRENTE/S D/ña Bernardino
GRADUADO/A SOCIAL: MANUEL VILLAVERDE SOBREDO
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Cesar
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004728 /2018, formalizado por el graduado social Manuel Villaverde
Sobredo, en nombre y representación de Bernardino , contra la sentencia número 415 /2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000028 /2018, seguidos a instancia de Cesar frente a FOGASA, Bernardino , siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cesar presentó demanda contra FOGASA, Bernardino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 415 /2018, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho , por la que se estimò la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: l.- El Sr. Bernardino venía prestando sus servicios para la empresa demandada, con antigüedad de 5 de marzo de 2013, categoría profesional de peón, bajo la modalidad de contrato indefinido, a tiempo parcial y salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 805,69 euros.

2.- El 4 de marzo de 2014, el representante de la empresa y el trabajador pactaron, entre otras, las siguientes cláusulas adicionales: La duración máxima de la jornada de trabajo prevista en el convenio colectivo para la empresa es de 1752 horas fijadas en cómputo anual y distribuidas con carácter general en 40 horas semanales a jornada completa. Dada la actividad a la que se dedica la empresa es frecuente que durante determinados periodos se incremente la actividad (demanda de más servicios en épocas con buen tiempo como verano por trabajo en exterior, captación de nuevas obras etc) por lo que, de conformidad con la dispuesto en el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores la empresa podrá disponer de 110 días de trabajo de la jornada anual para distribuirlos irregularmente a lo largo del año. Dicha distribución de jornada se establecerá en el calendario laboral de la empresa y es de obligado cumplimiento, respetándose siempre los periodos mínimos de descanso establecidos legalmente para el descanso semanal y diario del trabajador. El trabajador acepta expresamente la posibilidad de ajustarse a cualquier horario de trabajo establecido o que se establezca en función de las necesidades organizativas de la empresa, lo que implica para el trabajador la necesidad de prestar servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o semanas. La jornada de trabajo establecida en este contrato es de 20 horas a la semana de lunes a viernes. Su distribución se podrá variar semanalmente en función de las necesidades organizativas de la empresa, conociendo el trabajador el horario a realizar con la suficiente antelación que será como mínimo de 72 horas, respetando siempre en todo caso los periodos de descanso mínimos. El 8 de abril de 2016 se suscribió mediante anexo, pacto de horas complementarias por el que el trabajador se comprometía a realizar hasta un máximo de 262 horas complementarias anuales que suponen un 30% de las horas pactadas en contrato de 17 de marzo de 2014. 3.- El 16 de noviembre de 2016 el trabajador inició un proceso de IT. 4.- El 9 de febrero de 2017 se celebró acto de conciliación entre las partes, previa reclamación en materia de despido a los autos n°104/2017, interpuesta por el Sr. Bernardino en cuya acta consta que la empresa solicita que traiga al domicilio del centro de trabajo los partes de confirmación el día que los expida el facultativo y sobre las 19.00 horas. Además se le abona en el acto la nómina del mes de enero de 2017 por importe de 658,05€ solicitando al conciliante el número de cuenta para la transferencia para efectuar el pago de las nóminas de los meses siguientes y que mientras esté en proceso de IT se presente en el domicilio del centro de trabajo el día 1 de cada mes para recoger y firmar las nóminas. 5.- Mediante burofax de 24 de abril de 2017 la demandada comunica al trabajador la decisión de imponerle una sanción leve en su grado máximo, por importe de 625,00 euros, en base a la falta de presentación de los partes de confirmación de la baja, indicando lo siguiente: En fecha 09 de febrero de 2017 se le notifica mediante acta de conciliación del SMAC de Santiago de Compostela que debe entregar los partes de continuación correspondientes al proceso de IT que sufre, el día que se los expedida el facultativo del Servicio de Salud, sobre las 19:00 horas en el domicilio del centro de trabajo de la empresa sito en la Avenida de Lugo... Desde la fecha de la notificación de esta decisión ha incumplido usted lo dispuesto en la misma, puesto que con fecha 10 de marzo del presente año debería haber presentado el correspondiente parte de confirmación n°12, sin que hasta el día de hoy haya cumplido con esta obligación y el mismo suceso se repite con el parte de confirmación n°13... Por lo expuesto anteriormente la empresa puede ser sancionada grave o muy grave por c1 incumplimiento en la presentación de dichos partes de confirmación ante el I.N.S.S., derivados de la negligencia e incumplimiento en la obligación por parte del trabajador en la entrega de dichos panes al empresario en el plazo establecido. Por todo, la dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de imponerle una sanción leve en su grado máximo, por importe de 625,00 euros, como consecuencia de reincidencia en el incumplimiento de la obligación de presentar los partes de confirmación del proceso de IT a la empresa según lo dispuesto en el artículo 7.1 Real Decreto 625/2014, de 18 de julio , y solicitamos que de forma inmediata entregue todos los partes de confirmación pendientes en el domicilio establecido en el acta dc conciliación y rogamos no se puedan volver a repetir los hechos expuestos. Asimismo reiteramos otra vez, el cumplimiento en su obligación dc pasar por el domicilio del centro de trabajo para la firma de las nóminas como está establecido en acta de conciliación. Por estos hechos, se siguió procedimiento en materia de sanciones n°294/2017 ante el Juzgado de lo Social n°2.

6.- El 23 de noviembre de 2017, el INSS emitió resolución de alta médica, presentando el actor reclamación frente a la misma. El 15 de diciembre de 2017 se emite resolución definitiva del alta médica, con efectos de 4 de diciembre de 2017. El trabajador impugnó la decisión ante el Juzgado de lo Social. (Hecho no controvertido).

7.- No consta que el trabajador se incorporase al centro de trabajo tras el alta médica. El 14 de diciembre de 2017 la empresa presentó la baja del trabajador en la Seguridad Social, con efectos de 11 de diciembre. Se consigna como motivo la baja voluntaria del trabajador. El día 12 fue dado de alta nuevamente, con efectos del día 20 y el 21 consta baja. (doc.n°11 y 12 de la demandada y doc.n°11 del actor, informe de vida laboral).

8.- El 9 de diciembre de 2017 la empresa había remitido un burofax al trabajador requiriéndole para que se incorporase en su puesto de trabajo el día 11, en horario de mañana, advirtiéndole de que en caso de no hacerlo y de no tener noticias suyas, procederían a darlo de baja voluntaria en la Seguridad Social en la misma fecha, de 11 de diciembre, entendiendo una voluntad inequívoca de dar por finalizada la relación laboral del trabajador con la empresa. Se dispone que según comunicación de la entidad gestora, el INSS ha procedido a emitir resolución confirmatoria de alta médica con fecha de efectos 4 de diciembre de 2017 y que el trabajador se ha ausentado de su puesto los días 5 y 7 de diciembre, sin alegar motivo. El trabajador contestó mediante burofax de 13 de diciembre de 2017 comunicando a la empresa que aún no había recibido por parte del INSS comunicación alguna por lo que no le consta lo que se relata en el escrito y entiende que no ha faltado ningún día al trabajo. La empresa, mediante burofax de 20 de diciembre de 2017, comunicó al trabajador que habiendo tenido conocimiento de que no había recibido la notificación y habiendo dado un margen, y ante la ausencia de los días 12, 13, 14, 15, 18 y 19 de diciembre, proceden a darlo de baja con efectos de 21 de diciembre en la seguridad social.por parte del INSS comunicación alguna por lo que no le consta lo que se relata en el escrito y entiende que no ha faltado ningún día al trabajo. (Comunicaciones obrantes en doc.n°9 10 y 13 de la empresa). 9.- El actor previamente a este procedimiento interpuso demanda de impugnación de despido frente a la empresa dando lugar a los autos n°104/2017, en los que recayó sentencia desestimatoria por entender que no había existido despido por parte de la empresa, confirmada en grado de suplicación por el TSJ. Asimismo, interpuso de manda solicitando que se declare resuelta la relación laboral que une al demandante con la empresa demandada, condenando a ésta a estar y pasar por tal declaración y a abonarle la indemnización prevista en el art. 50.2 ET así como los salarios, dando lugar a los autos n° 724/2017, en los que recayó sentencia desestimatoria, confirmada en grado de suplicación por el TSJ. (Sentencias aportada como doc. n°5, 6 y 7 de la demanda). 10.- El trabajador no ostenta la condición de delegado sindical o la representación de trabajadores. 11.- Se celebró acto de conciliación que finalizó sin avenencia

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por la parte actora frente a Bernardino , con intervención procesal del FOGASA y, en consecuencia: 1.- DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora verificado el 11 de diciembre de 2017, con condena a la empresa demandada a readmitir inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a su elección, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: de 4.224,91 euros. en concepto de salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de 26,49 euros/día. Notifíquese a las partes y al FOGASA la presente resolución haciéndoles saber que frente a la misma podrán interponer recurso de suplicación para ante la Ilma. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Bernardino , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la estimación de la demanda de despido improcedente, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 49.1.d) ET .



SEGUNDO.- No podemos acoger la revisión planteada, porque carece absolutamente de relevancia, dado que la razón de la improcedencia es que el empresario dio de baja al actor, justificándolo en una dimisión táctica que no se consideró concurrente, y, por lo tanto, transformó dicha baja en un despido tácito. El hecho de que hubiese sido alta el 12/12/17 o el 20/12/17 carece de relevancia, porque lo fundamental es determinar si había o no una voluntad por parte del trabajador de abandonar su puesto de trabajo o si las ausencias injustificadas habrían de encajarse en una infracción laboral, cuya represión debería encauzarse a través de un despido disciplinario, aquí inexistente. Tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 06/02/19 R.

4102/18 , 06/02/19 R. 3978/18 , 18/01/19 R. 3228/18 , 17/01/19 R. 3386/18 , 07/12/18 R. 2960/18 , 15/11/18 R. 2415/18 , 18/09/18 R. 1611/18 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.).



TERCERO.- 1.- La censura jurídica tampoco puede llegar a mejor puerto, dado que no creemos -en coincidencia con el criterio de la Magistrada de Instancia- que haya existido una dimisión tácita. De manera muy sucinta, podríamos recordar lo que en ocasiones precedentes hemos expresado -así, SSTSJ Galicia 07/12/2016 R. 3795/18 , 09/09/15 R. 2024/15 , 15/07/13 R. 1466/13 , 15/12/11 R. 4240/11 , 15/12/10 R.

3906/10 , 01/10/10 R. 2585/10 , etc.-; la jurisprudencia sobre la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, en general, y por el abandono del trabajo por el operario, en particular, mantiene con reiteración que, siempre y en todo caso, como el soporte de la extinción y su causa es la voluntad unilateral del trabajador, es necesario que la misma exista clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora del propósito del trabajador, lo que puede hacerse de forma expresa y tácita . La tácita , que es donde encaja el supuesto de abandono del trabajo -identificable como dimisión de tal naturaleza, sin preaviso ni causa, tal como resulta del juego de los números 4 y 10 del artículo 49 ET - ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ( STS 10/12/90 Ar. 9762). Mientras que la expresa nos introduce ya en la interpretación de la voluntad y del medio a través del que se ha realizado.

En otras palabras, 'esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita [...] 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' [ STS 01/10/90 Ar. 7512] [...] exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' [ STS 10/12/90 Ar. 9762] [...] es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; [...] en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' [ STS 03/06/88 Ar. 5212]' ( SSTS 21/11/00 Ar. 2001/1427 ; 29/03/01 Ar. 3410 ; 27/06/01 Ar. 6840 ; 15/11/02 Ar. 2003/507 ; 17/05/05 -rcud 2219/04 -; y 19/10/06 -rcud 3491/05 -).

2.- Y aquí, no es posible deducir esa voluntad clara, inequívoca e indiscutible de la voluntad de dar por terminada la relación laboral, puesto que los datos obrantes indican lo contrario: el actor ha estado de baja y ha impugnado el alta acordada (incluso judicialmente), sin que se le notificase hasta el 15/12/17; y el 13/12/17 el trabajador comunica a la empresa -tras su burofax- que no ha faltado al trabajo, pues no tenía constancia de la resolución definitiva de su reclamación previa. Es decir, el día 13/12/17 hace referencia todavía a que no incurre en infracción laboral y ello sólo puede significar que quiere seguir vinculado. A este razonamiento se une el hecho de que -desde la comunicación de su alta- sólo ha faltado los días 18 y 19/12/17, con lo que tampoco se le ha dado margen para considerar la existencia de un abandono. Se rechaza el motivo.



CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Bernardino , confirmamos la sentencia que con fecha 18/09/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Santiago de Compostela , a instancia de don Cesar y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750€) al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.