Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4750/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000327
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004750 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Faustino
ABOGADO/A: RAMON HERMIDA MOSQUERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA
ABOGADO/A: BALBINO IRISARRI CASTRO
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004750/2017, formalizado por EL LETRADO DON RAMON
HERMIDA MOSQUERA, en nombre y representación de DON Faustino , contra la sentencia número 521/2017
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063/2017, seguidos
a instancia de DON Faustino frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA representada
por EL LETRADO DON BALBINO IRISARRI CASTRO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL
CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Faustino presentó demanda contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 521/2017, de fecha veintiuno de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Faustino , mayor de edad y con D. N. I.

número NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.

desde el día 1 de mayo de 1990, con la categoría profesional de peón y un salario mensual de 2.896'92 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Segundo.- El actor se anotó como voluntario en una lista para prestar servicios en días festivos (no se incluyen los domingos) que se retribuyen con 107'07 euros diarios y para trabajar en lo que llaman 'vehículo ligero' que se retribuye con 2'67 euros diarios y considera que no fue llamado los días que considera debió serlo y reclama, junto con 6.500 euros por daños y perjuicios dado que está a tratamiento psiquiátricos por padecer ansiedad, 7.588'69 euros. Tercero.- El trabajador prestó servicios un total de 8 festivos de 15 posibles (14 festivos más el del patrón del sector) y 73 días con vehículos ligeros hasta junio. En el primer caso sus compañeros lo hicieron entre 15 el que más y 5 el que menos. En el segundo entre 217 y 53. Cuarto.- El actor carece de permiso de conducción de la clase C, que sí tienen muchos de sus compañeros, lo que facilita que presten servicios en tareas más variadas. Quinto.- Tanto para el trabajo en festivos como para hacerlo con vehículos ligeros son más los voluntarios anotados que las necesidades de la empresa. Sexto.- El día 11 de enero de este año se intentó sin efecto conciliación ante el S.M.A.C.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Faustino frente a la sociedad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Faustino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO UNO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO .- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1256 y ss del C. Civil , 17.2, del Convenio aplicable, 35,b) del mismo 14 de la CE y 1101,1107,y 1902 del C. Civil, oponiéndose a la sentencia de instancia.

La cuestión es la siguiente. El actor presta servicios para la demandada Fomento de Construcciones y Contratas, como peón. Se anotó como voluntario en una lista para prestar servicios en días festivos, (no se incluyen domingos) que se retribuyen con 107,07 € diarios, y para trabajar en lo que llaman vehículo ligero que se retribuye con 2,67 € diarios. Considera que no fue llamado los días que le corresponderían y reclama junto a 6500 € daños y perjuicios por ansiedad, 7.588,69 €. Prestó servicios un total de 8 festivos de 14 posibles( 14 festivos más del patrón del sector) y 73 días con vehículos ligeros hasta junio. En el primero de los casos sus compañeros lo hicieron entre 15 y 5, y en el segundo, entre 217 y 53. Carece de permiso de conducción de la clase c) que sí tienen muchos de sus compañeros lo que facilita que presten servicios en tareas más variadas. Hay más voluntarios anotados que las necesidades de la empresa. El actor mantiene que ha sido discriminado en relación al resto de compañeros en sentido de no haber podido disfrutar de festivos y vehículo con la misma periodicidad de aquellos.

La denuncia concreta de discriminación parece referirse al supuesto de igualdad recibiendo según él, un trato desigual sin causa justificada. La Sala en su sentencia de 12 de junio de 2012 (Rec. 3579/09 ) precisa que ' ya hemos recordado en múltiples ocasiones, (valgan por todas, SSTSJG 07/05/07 R. 1867/07 , 03/04/07 R.

750/07 , 07/07/06 R. 2429/06 , 22/11/05 AS 2006/517 , etc.) que el artículo 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de suerte que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas ( STC 119/2002, de 20/Mayo , FJ 3; 27/2004, de 4/Marzo , FJ 2; 161/2004, de 4/Octubre , FJ 3; 154/2006, de 22/Mayo , FJ 4). En materia de igualdad son criterios básicos: a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos ( SSTC 22/1981, de 2/Julio, FFJJ 3 y 9; 49/1982, de 14/Julio , FJ 2 ; 2/1983, de 24/Enero , FJ 4 ; 23/1984, de 20/Febrero , FJ 6 ; 209/1987, de 22/Diciembre , FJ 3 ; 209/1988, de 10/Noviembre , FJ 6 ; 76/1990, de 26/04 JLV ; 20/1991, de 31/Enero , FJ 2 ; 110/1993, de 25/Marzo , FJ 6 ; 176/1993, de 27/Mayo , FJ 2 ; 177/1993, de 31/Mayo , FJ 2 ; 340/1993, de 16/Noviembre , FJ 4 ; 134/1996, de 22/Julio , FJ 5 ; 117/1998, de 2/Junio , FJ 8 ; 46/1999, de 22/Marzo , FJ 2 ; 200/1999, de 8/Noviembre , FJ 3 ; 200/2001, de 4/Octubre , FJ 4 ; 103/2002, de 6/Mayo ; 119/2002, de 20/Mayo ; 197/2003, de 30/Octubre ; 27/2004, de 04/Marzo , FJ 3 ; 34/2004, de 08/Marzo ; 104/2004, de 28/Junio , FJ 4 ; 186/2004, de 2/Noviembre , F.3 ; 253/2004, de 22/Diciembre , FJ 5 ; 88/2005, de 18/Abril , FJ 5 ; 154/2006, de 22/Mayo , FJ 4 ; 38/2007, de 15/Febrero , FJ 8 ; 5/2007, de 15/Enero , FJ 2. Sobre la exigencia del juicio de proporcionalidad, aparte de las indicadas, las SSTC 22/1981, de 2/Julio; FFJJ 3 y 9; 49/1982, de 14/Julio , FJ 2 ; 2/1983, de 24/Enero , FJ 4 ; 23/1984, de 20/Febrero , FJ 6 ; 209/1987, de 22/Diciembre , FJ 3 ; 209/1988, de 10/Noviembre , FJ 6 ; 20/1991, de 31/Enero , FJ 2 ; 110/1993, de 25/Marzo , FJ 6 ; 177/1993, de 31/Mayo , FJ 2 ; 340/1993, de 16/Noviembre , FJ 4 ; 117/1998, de 2/Junio , FJ 8 ; 200/2001, de 4/Octubre , FJ 4 ; 119/2002, de 20/Mayo ; 27/2004 . Sobre la igualdad en general, SSTC 134/96, de 22/Julio ; 117/1998, de 02/Junio ; 46/1999, de 22/ Marzo ; 200/1999, de 08/Noviembre ; 200/2001, de 04/Octubre . Doctrina citada por las SSTS 14/03/06 -rco 181/04 -; 18/07/06 -rco 144/05 -; 05/07/07 -rcud 1194/06 -; 27/09/07 -rcud 2742/06 -).

Así pues, «el juicio de igualdad ex art. 14 CE exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas» ( SSTC 212/1993, de 28/Junio ; 80/1994, de 13/Marzo ). Y es, además, de carácter relacional, pues requiere una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas [ STC 181/2000, de 29/Junio ; 253/2004, de 22/Diciembre , FJ 5] y que las situaciones a comparar sean homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25/Noviembre ; 29/1987, de 06/Marzo ; 1/2001, de 15/ Enero ; 119/2002, de 20/Mayo ; 27/2004, de 04/Marzo TSVA ; 186/2004, de 2/Noviembre FJ 3. SSTS 01/03/05 -rco 131/04 - Ar. 4110 ; 18/07/06 -rco 144/05 -). En resumen, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar «elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable» ( SSTC 39/2002, de 14/Febrero , FJ 4 ; 186/2004, de 2/Noviembre , F.3). ' Consecuentemente con ello la sentencia de instancia precisa que no existe tal situación por no haber existido tampoco el trato desigual denunciado. El Convenio colectivo aplicable concreta en su artículo 17,2, que el personal necesario para realizar los festivos será cubierto por trabajadores voluntarios, situación en la que se encuentra el actor y el resto de solicitantes. El argumento de que hizo menos no es ni un indicio, porque incluso otros trabajadores hicieron menos que él. Tal redacción del precepto implica, como señala la sentencia, que no es obligatorio llamar a todos sino únicamente a los necesarios. Además el artículo 35 dispone que se llevará a cabo una rotación bimensual, debiendo descansar 3-4 meses que supone un trabajo anual de unos cuatro meses, que fue lo que trabajó el actor. Y para finalizar, si carece de permiso de conducir clase c), es evidente que no pudo ser llamado en todas las ocasiones en las que si lo fueron los trabajadores con este requisito.

En definitiva, la mera alegación de una situación discriminatoria por si sola no es suficiente para generar tal situación si a su vez no viene acompañada de una relación indiciaria que la apoye, y en el supuesto de autos ni en la demanda, en la que se limita a señalar que hubo ocasiones en la que debió de ser llamado y no lo fue, partiendo de una premisa falsa de que tuvo que ser llamado en todos los festivos que cita, pero sin argumento válido en favor de ello, ni en la demando decimos, ni en el recurso se incluye indicio alguno salvo el mejor derecho del actor sin explicitar el por qué, no combatiendo debidamente la redacción fáctica que por otro lado sí destruye aquellos mínimos indicios.

Por ello el recurso ha de ser desestimado confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Faustino contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de Vigo, en juicio instado por el actor contra CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. la Sala la confirma plenamente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.