Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4782/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. BAZARRA VARELA CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000503
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004782 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000127 /2017
Sobre: ASISTENCIA SANITARIA
RECURRENTE/S D/ña SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Emma
ABOGADO/A: CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ
PROCURADOR: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004782 /2017, formalizado por el SERGAS, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000127 /2017, seguidos a instancia de Dª Emma frente a SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Emma presentó demanda contra SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Emma , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de 1970 y de profesión entrevistadora, fue diagnosticada de isquemia distal de dedos de la mano derecha, practicándosele amputación transfalangica de 2º y 4º dedo y escarectomia 1º dedo, siendo atendida en el HOSPITAL MONTECELO para tratamiento de rehabilitación motora y preparación para colocar prótesis, siéndole prescrito el correspondiente material por el Servicio correspondiente del Hospital mencionado.

SEGUNDO.- El Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del HOSPITAL MONTECELO solicitó material ortopédico consistente en epítesis dedos mano derecha que fue denegada por resolución del SERGAS de fecha 2 de noviembre de 2016 por entender que en el catálogo de material ortoprotesico existen productos que cubren las necesidades del paciente. Frente a esta decisión interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada por resolución de 1 de febrero de 2017. La demandante esta diagnosticada de síndrome depresivo reactivo a enfermedad de larga evolución.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Emma frente al SERGAS declaro el derecho de la demandante a que se le facilite la prótesis solicitada, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la cantidad de 6500€.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta, y declaró el derecho de la parte demandante a que se le facilite la prótesis solicitada, condenando al SERGAS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la cantidad de 6.500 euros.

El SERGAS recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte demandante impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El SERGAS recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 55 de la Ley 8/2008 de salud de Galicia, en relación con los arts.

1.1 a) y 2, 2.1 párrafo 2º y 4.1 y 3 y 7.5 c) de la Orden de la Consellería de Sanidad de 29 de mayo de 2013 (DOG 3 de junio) por la que se regula la prestación ortoprotésica en la comunidad autónoma de Galicia así como los apartados 1.3 y 1.4 del Anexo VI del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.

Argumenta que el material ortoprotésico solicitado por el demandante fue denegado por existir otros productos catalogados como prótesis externas que cubren las necesidades de la paciente, concretamente el código de producto 0611803100A del anexo de la Orden de 28 de mayo de 2013, sin que con la epítesis solicitada, que no está catalogada, se consiga una mejora funcional ni disminución del dolor con respecto a los productos que figuran en el catálogo. Señalando, asimismo, que al amparo del art. 2.1 de la Orden de la Consellería de Sanidade citada, no es posible la prescripción realizada de la epítesis pues no está recogida en el catálogo.

A mayor abundamiento, la recurrente señala que la epítesis solicitada tiene una finalidad estética, por lo cual estaría excluida con el art. 1.4 del Anexo VI del RD 1030/2006 .

Por último, señala que incluso si la actora pretendiese la dispensación de un artículo que, eventualmente, mejorase los catalogados, la diferencia entre el precio establecido en el catálogo y el artículo elegido sería por cuenta de la parte actora, de conformidad con el art. 4.3 de la Orden de 28 de mayo de 2013.

Frente a tal recurso, la parte impugnante solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y señala que con arreglo al art. 4.3 de la Orden citada, la persona usuaria puede solicitar al establecimiento sanitario la dispensación de un artículo que, por sus características técnicas mejore el establecido en el catálogo. Discute asimismo que la epítesis solicitada comporta mejora funcional y sólo estética respecto de los productos del catálogo, permitiendo la evitación de trastornos psicológicos secundarios. Además, señala que cabría, en todo caso, según prevé la STS de 12 de febrero de 2014 una inclusión por analogía de un producto en el catálogo incluso si no está expresamente mencionado.

Expuesto en tales términos el motivo de recurso, el mismo ha de ser estimado en parte, por apreciarse la censura jurídica esgrimida. Todo ello, con arreglo a los siguientes argumentos: (1) La controversia es clara en el presente supuesto. El especialista que trata a la demandante en el SERGAS solicitó para la misma material consistente en epítesis de dedos mano derecha -hechos probados primero y segundo-. No se discute por las partes que tal material no está expresamente catalogado en la Orden de 28 de mayo de 2013, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula la prestación ortoprotésica en la Comunidad Autónoma de Galicia.

Solicitado el material, recoge también el hecho probado segundo, fue denegado por resolución del SERGAS de 2 de noviembre de 2016 ' por entender que en el catálogo de material ortoprotésico existen productos que cubren las necesidades del paciente '. Y, en efecto, así lo señala la citada resolución de 2 de noviembre de 2016, al folio 18 vuelto de autos, a la que se refiere el mencionado hecho probado segundo.

Todo lo cual, como señala la parte recurrente, es acorde con la postura mantenida por la comisión central de regulación (folio 178 de autos, que recoge el acta de la reunión) y que refiere que en el catálogo existe material ortoprotésico que cubre las necesidades de la parte actora, en concreto, el código 061803100A. Por otro lado, tal es la postura que, asimismo, se reiteró por la demandada en la resolución de 1 de febrero de 2017, que resolvió la reclamación administrativa presentada (folio173 de autos), tal y como refiere también la recurrente.

En definitiva, la discusión pasa, en primer lugar, por determinar si existía un producto en el catálogo ortoprotésico que cubra las necesidades de la parte demandante.

(2) En este sentido, con el código 061803100A de la Orden de la Consellería ya mencionada, se recoge la ' prótesis funcional para amputación parcial de mano y de varios dedos (excluido el pulgar )', que tiene previsto un importe máximo de 334 euros y una duración de 24 meses. Y, en efecto, con el hecho probado primero, nos encontramos ante un supuesto de amputación transfalángica de 2º dedo y 4º dedo y escarectomía 1º dedo. Siendo esto así, con el art. 2.1 de la Orden citada, la prescripción habría de adaptarse en principio al catálogo que la misma recoge si bien el art. 4.3 de la Orden prevé también que: ' la persona usuaria podrá solicitar al establecimiento sanitario, con la autorización de la Unidad de Gestión de la Prestación Ortoprotésica, la dispensación de un artículo que, por sus características técnicas, mejore lo establecido en el catálogo. En este caso la diferencia entre el precio establecido en el catálogo y el precio del artículo elegido será por cuenta de la persona usuaria. '. Para aplicar el art. 4.3, como posibilidad más favorable a la demandante que invoca subsidiariamente la recurrente, ha de constar que la epítesis prescrita mejoraba las características técnicas de la prótesis funcional que ya recoge el catálogo, si bien en tal caso: ' la diferencia entre el precio establecido en el catálogo y el precio del artículo elegido será por cuenta de la persona usuaria '.

(3) Siendo esto así, la epítesis prescrita, como señala el magistrado a la vista de la documental en autos, permite favorecer ' la integración del miembro en sus actividades habituales, ... aludiendo el informe citado que efectivamente, sirve para corregir déficits estéticos, pero desde la perspectiva de que ello puede servir para evitar trastornos psicológicos secundarios, como los que sufre la demandante ' -fundamento jurídico tercero-, constando además, en este sentido, en el hecho probado segundo, el diagnóstico relativo al síndrome depresivo reactivo a enfermedad de larga evolución.

En efecto, el magistrado se remite a la hoja de prescripción de la sanidad pública, que entendemos se corresponde con los folios 117-118 de autos. Ahí, como señala el magistrado, se prevé que la finalidad de la epítesis es la funcionalidad de la mano pero también: ' corregir los déficits estéticos que puedan ocasionar trastornos psicológicos secundarios ...'. A la vista de tal informe, que asume el magistrado de instancia, no cabe incluir la mejora que supone la epítesis sobre el producto previsto en catálogo como meramente estética, pues tal componente estético tendría la finalidad de prevenir y paliar trastornos psicológicos, que la demandante ya padecía, y por tanto, no entraría en juego la exclusión de material con finalidad estética que recoge el apartado 1.4 del Anexo VI del RD 1030/2006, que invoca la parte recurrente.

(4) A partir de lo dicho, entendemos que ante el citado contenido de la prescripción ortoprotésica, cabe entender que la epítesis aun no estando catalogada expresamente -lo que no se discute- mejora el producto sí catalogado al que remite la demandada y ahora recurrente, por lo que cabe aplicar el art. 4.3 de la Orden citada. Todo lo que ha de conllevar, únicamente, la estimación parcial del recurso de acuerdo con la pretensión subsidiaria de la recurrente, en tanto que la acción ejercitada debe ser únicamente estimada hasta el límite del importe previsto para el material catalogado 061803100A en la mencionada Orden, dado que este producto si bien cubriría, a la vista de la propia descripción del catálogo, el componente funcional - aparece descrito justamente como ' protesis funcional ...'- , no consta que tenga la misma eficacia en relación a los trastornos psicológicos vinculados con la corrección de déficits estéticos, que padece la demandante.

Por tanto, la condena ha de restringirse al importe del precio establecido en catálogo para el material recogido bajo el citado código, corriendo la diferencia por cuenta de la usuaria, como prevé el citado art. 4.3 de la Orden de aplicación.

Por tanto, se estima el recurso en parte, y se revoca en los términos expuestos la sentencia de instancia.



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita y haber visto estimado en parte el recurso arts. 235.1 LRJS y 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , y criterio mantenido por la STS de 15 de noviembre 2016 (rec: 74/2015 ) y por la STS de 23 de marzo de 2017 (rec: 1268/15 ).

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por el SERGAS frente a la sentencia de 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , dictada en los autos nº 127/2017 seguidos a instancia de Dª. Emma , que revocamos en parte, en el sentido de que la condena lo ha de ser al abono del importe previsto para el producto con código nº 061803100A en el Anexo de la Orden de 28 de mayo de 2013, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.