Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4791/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003731
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004791 /2017 IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000753 /2016
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña INDOGO,S.L., DG CENTER ATLANTICO,SL , MAIMAR 21 SL
ABOGADO/A: JOSE DIAZ LOPEZ, JOSE DIAZ LOPEZ , JOSE DIAZ LOPEZ
PROCURADOR: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, MONICA VAZQUEZ COUCEIRO , MONICA
VAZQUEZ COUCEIRO
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: María Purificación
ABOGADO/A: SUSANA RODRIGUEZ COUTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a Veinte de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004791 /2017, formalizado por el/la D/Dª letrado D. JOSE DIAZ
LOPEZ, en nombre y representación de INDOGO,S.L., DG CENTER ATLANTICO,SL y MAIMAR 21 SL, contra
la sentencia número 366 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000753 /2016, seguidos a instancia de María Purificación frente a INDOGO,S.L., DG
CENTER ATLANTICO,SL, MAIMAR 21 SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA
CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Purificación presentó demanda contra INDOGO,S.L., DG CENTER ATLANTICO,SL y MAIMAR 21 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 366/17, de fecha veintiuno de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante DÑA. María Purificación viene prestando servicios para las empresas demandadas, que constituyen grupo de empresas reconocido por su representación en el acto de la vista, en el Outlet de Tuy, desde septiembre 2008.- No controvertido.



SEGUNDO.- Pese a prestar servicio indistinto para las empresas demandadas, la relación laboral se rigió por los siguientes contratos: 1.- Contrato de duración determinada a tiempo completo, como administrativa, siendo empleadora MAIMAR 21, S.L., de fecha 15/09/2008, con vigencia hasta 14/03/2009.- Folio 312 y ss.

2.-Contrato indefinido a tiempo completo, como administrativa, siendo empleadora DC CENTER ATLANTICO, S.L., fecha 17/03/2009.- Folio 312 y ss. Constan asimismo los siguientes contratos: 1.- Contrato indefinido a tiempo parcial (20 horas semanales), siendo empleadora MAIMAR, S.L., como encargada de establecimiento, de 25/05/2012.- Folio 317 y ss.

TERCERO.- El salario mensual es abonado en nóminas independientes por la empresa MAIMAR 21, S.L. y por DG CENTER LANTICO, S.L., siendo un salario medio, antes de la reducción de jornada, de 2.189,04 euros mensuales pagas extras prorrateadas.- Nóminas y cálculo concreto no impugnado por la demanda.

CUARTO.- El anterior director del Outlet cesó en 2009. No consta que fuese contratada otra persona para dicho puesto.- Interrogatorio. La actora contaba con tarjeta de visita en la que se la identificaba como gerente, e indicación del teléfono móvil de empresa operativo y correo de empresa. Entre otras funciones, controlaba las incidencias del servicio de gasolinera y limpieza del outlet. Mediaba entre las empresas que deseaban implantarse en el recinto comercial. Mediaba también con la gestoría en materia de contratos y personal laboral del Outlet.- Documental consistente en correos electrónicos. Asimismo, pese al consignado en contrato, disfrutaba de horario flexible.- Interrogatorio.

QUINTO.- La actora tuvo un hijo en fecha NUM000 /2015, disfrutando de baja de maternidad desde el 2/12/2015 hasta el 28/03/2016 No controvertido.

En fecha 10/03/2016, la actora remitió escrito a la empresa NAIMAR, S.L., interesando reducción del 50% de su jornada, por el nacimiento de su hijo, en virtud de lo previsto en el art. 37.6 del ETT.- Folio 319. En base a dicha solicitud, se modificó el contrato de trabajo, estableciendo una jornada de 10 horas semanales.- Folio 320.

Consta igualmente fijación de la jornada de la prestación de servicios DO CENTER ATLANTICO, S.L., en turnos rotatorios, alcanzando las 20 horas semanales.- Folio 322.

QUINTO.- A la reincorporación de su baja de maternidad las funciones de gerencia que venía realizando con anterioridad se vieron limitadas a meramente administrativas, retirándole el uso del teléfono de empresa.- Correos electrónicos, testifical. Pese a una reducción efectiva de sólo el 25% de la jornada total (30 horas semanales), los salarios medios totales se redujeron a prácticamente la mitad, en una media mensual entorno a los 1.200 euros, sumadas ambas nóminas.- Complemento a contratos de trabajo/nóminas.

SEXTO.- Interesa la actora la indemnización de 6.251 euros por daños y perjuicios causados.- Demanda. SEPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 7/07/2016, la misma tuvo lugar el 22/07/2016 con el resultado de sin avenencia.- Folio 11.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. María Purificación , debo declarar y declaro resuelto a fecha de esta resolución el contrato de trabajo que le unía con la empresas INDOGO, S.L., DG CENTER ATLANTICO, S.L., MAIMAR 21, S.L., a las que condeno solidariamente a satisfacer a la parte actora la cantidad de 24.127,42 euros en concepto de indemnización, con absolución de las demandadas de las demás pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INDOGO,S.L., DG CENTER ATLANTICO,SL y MAIMAR 21 SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/11/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20/03/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia de instancia estimatoria en parte de la demanda, se alza el recurso de las empresas solidariamente condenadas, con motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, con amparo en los ap. b y c) del art.l93 LRJS .

Como cuestión previa plantea la parte actora impugnante la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, al notificarse la sentencia en julo y ser el mes de agosto hábil procesalmente en esta modalidad procesal, presentando el anuncio de recurso en septiembre. Sin embargo, de un análisis del procedimiento, no podemos llegar a tal conclusión, pues el escrito de anuncio de recurso es de 4 de agosto (dentro del plazo de la notificación a la primera empresa)fecha en la que también constan efectuados el depósito y la consignación, sin perjuicio de que por el juzgado de origen no se diligenciara hasta el mes de septiembre, lo que no es imputable a las recurrentes.



SEGUNDO-. Con correcto amparo procesal, se interesan las siguientes revisiones fácticas: A)Del ordinal cuarto, para darle la siguiente redacción:' 'El anterior director del Outlet cesó en 2009.

No consta que fuese contratada otra persona para dicho puesto, asumiendo esas funciones el administrador de la empresa, Edmundo .

La actora contaba con tarjeta de visita en la que se reseñaba que prestaba servicios en GERENCIA de la empresa, con indicación de un teléfono móvil de la empresa operativo y correo electrónico.

La demandante era quien recibía los albaranes de descarga de la gasolinera, facilitaba información sobre locales disponibles a posibles clientes, recibía los partes de empresas auxiliares (limpieza, seguridad), y entregaba las nóminas a los trabajadores. Pero carecía de poder alguno de decisión: el administrador de la empresa era quien negociaba los alquileres de locales, quien realizaba los contratos laborales, y quien hacía las funciones de gerente Disfrutaba de un horario relativamente flexible en cuanto al horario de entrada y salida, si bien su jornada laboral se desarrollaba de mañana y tarde (jornada partida)'.

En primer lugar, no cabe admitir en los párrafos primero y tercero las referencias al administrador sr.

Edmundo , más allá de lo que, en conclusión de sus facultades de valoración de la prueba, afirma con carácter fáctico la juzgadora a quo en el Fundamento Segundo ap.2 (esto es que la actora realizaba las funciones reseñadas 'sin perjuicio que se rindiera cuenta de las mismas al empresario, D. Edmundo o se necesitase su autorización final para el establecimiento de los contratos de colaboración con otras empresas'),a lo que debemos atenernos, sin que frente a ello puedan esgrimirse los correos electrónicos invocados, al haber sido ya valorados por la juzgadora a quo, sin que se aprecie error en su valoración.

Tampoco cabe admitir las matizaciones sobre el 'horario flexible', ya que no cabe derivar un error de la juzgadora de instancia en la valoración de los interrogatorios de las partes, en lo que dice fundar su convicción.

Cuestión distinta es la relativa a la tarjeta de visita a la que hace referencia el ordinal, pues a la vista de la misma(folio 83) se observa que reseña bajo el nombre de la actora 'Gerencia' y no 'Gerente' como erróneamente señala la juzgadora a quo, y en tal sentido se admite la revisión.

B)Del ordinal quinto para que los párrafos 2º,3º y 4º recen:' 'En fecha 10.03.2016 la actora solicitó por escrito la reducción de jornada en un 50% por el nacimiento de su hijo, al amparo del art. 36.6 del ET . Folio 319.

Con base en dicha solicitud, se modificaron los contratos de trabajo que tiene con el grupo empresarial, ratificando la actora dichas modificaciones: Con MAIMAR 21 S.L. y DG CENTER ATLANTICO S.L. mediante sendas modificaciones de contrato que recogen esa reducción de jornada y los horarios de desarrollo de las mismas.' No cabe modificar el primero de los párrafos, pues como el propio recurrente admite ,la actora dirigió su comunicación a Maimar SL; pero se admite el resto de la revisión, puesto que los propios documentos expresamente citados por la juzgadora a quo, muestran que ambas partes firmaron sendas modificaciones de contrato con la jornada reducida al 50%. (el de Maimar y el de DG CENTER ATLANTICO),en los que expresamente se fijaban los nuevos horarios a realizar, a partir de su firma.

C)Pide la revisión del siguiente ordinal, también numerado como quinto por la sentencia, y que tendremos como quinto Bis, para que diga:' Durante la baja de la actora la empleadora le solicitó la entrega del teléfono de la empresa. A su reincorporación desempeñó tareas que habitualmente hacía, si bien otras de ellas las asumen otros compañeros que venían haciéndolo durante su IT.

La reducción de jornada supuso el abono de salarios en la misma proporción, alrededor de 1.200.-€ mensuales.' En cuanto a la fecha de devolución del móvil, carece de apoyo probatorio hábil. Tampoco podemos admitir el resto del párrafo, sin perjuicio de que tengamos por no puesta la calificación que hace la sentencia de que las funciones eran 'de gerencia', por ser predeterminante, al deberse valorar jurídicamente las funciones encomendadas que son, a tenor de los correos invocados (facturación de tiendas, inventario, etc) de carácter administrativo como señala el ordinal. Sí se admite el último párrafo en tanto la redacción dada por la juzgadora de instancia es argumentativa(y confusa),siendo lo trascendente cual es el monto total de lo que se abonó en total por ambas empresas, en lo que existe coincidencia.



TERCERO-. En los dos motivos de censura jurídica, se denuncia en primer lugar, infracción del art.50 ET por entender que no se dan las causas para la rescisión contractual acordada y a continuación del art.59.4 ET , al entender que la acción estaba caducada.

Atendiendo en primer lugar a esta última denuncia-pues de haber decaído el derecho por transcurso del plazo preclusivo, no habría que entrar en el fondo del asunto-, en efecto el art.59.4 ET hace referencia al plazo de 20 días para el ejercicio de 'las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo'.

Sin embargo, la actora no está ejercitando una acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino directamente la acción rescisoria ex art.50 ET , sometida al plazo general de prescripción de un año ex art.59.1 ET .

Como señala, aún a propósito de otro tipo de acciones rescisorias, la STS 29 de octubre de 2012, rec. 3851/2011 tras hacer el examen del contenido del art. 59.4 del ET y del art 138 de la LPL señala que 'Con absoluta evidencia esa regulación especial del proceso, y más concretamente el plazo de caducidad, se proyecta sobre la acción de impugnación de la movilidad geográfica, en absoluto sobre la otra posibilidad que tiene el trabajador, y a la que también se refiere el artículo 40.1 ET , de resolver el contrato de trabajo en caso de disconformidad. Por eso y en esa misma línea. Son acciones entonces distintas, pretensiones con objeto diferente y distintos tiempos de ejercicio. La primera, la que trata de impedir el traslado, cuya materialización es inmediata, es de naturaleza obviamente urgente, por eso ha de ejercitarse en el plazo de 20 días y además, como dice el número 3 del artículo 138 LPL , frente a la decisión del Juzgado de instancia no existe recurso.

Pero la pretensión de la trabajadora consistente en el ejercicio de la acción de resolución del contrato prevista en el artículo 40.1 ET (en este caso sería el art. 41.3 del ET ) tiene una naturaleza, un objeto bien diferente, que realmente no se proyecta sobre la propia decisión empresarial de traslado para dejarla sin efecto, sino que, partiendo de ella, tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo, con una indemnización reducida de 20 días por año de antigüedad y un límite máximo de doce mensualidades, en relación con la prevista con carácter general en el artículo 50 ET . De ello se deduce que si esa acción de resolución del contrato, aunque traiga causa de una decisión del empleador de movilidad geográfica con la que el empleado muestra su disconformidad, tiene distinta naturaleza que la de la propia impugnación del traslado, su ejercicio no puede encuadrarse en la modalidad procesal específica prevista en el artículo 138.1 LPL y por ello en absoluto estará sujeta al plazo de caducidad de 20 días'.

La acción basada en el art.50 ET no requiere intentos previos del trabajador dirigidos a que el empresario cumpla con sus obligaciones o la impugnación de las decisiones que le perjudican, pues no hay que olvidar que no deja de ser trasunto laboral del art. 1.124 CC , que permite al perjudicado por el incumplimiento ajeno escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, y por ello se rige por el plazo general de prescripción. Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Debe, pues, entrarse en el análisis de las causas apreciadas para la rescisión indemnizada del contrato a cuyo fin debe reproducirse el precepto invocado como infringido que dice:' 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.' Los incumplimientos que la resolución de instancia aprecia para justificar la extinción indemnizada solicitada son las siguientes: a)En primer lugar, entiende que hay un incumplimiento grave a la hora de la contratación por la concatenación y solapamiento de contratos con dos empresas distintas, pese a que las propias empresas reconocieron expresamente que formas un Grupo de empresas y presta servicios para todas ellas indistintamente. Sin embargo, en ningún momento han negado las demandadas su carácter de empleadora como grupo de empresas ex art.1 ET lo que excluye un supuesto abuso de la personalidad jurídica, sin perjuicio de que la formalización de la relación laboral y de seguridad social sea compleja al no estar constituido el Grupo como tal; pero en todo caso estaríamos ante una mera irregularidad administrativa ,pero al entender de la Sala en absoluto cabe conceptuarlo como 'incumplimiento grave de sus obligaciones'.

b)En segundo lugar, entiende que existió una modificación sustancial de las condiciones laborales ,en cuanto a sus funciones y en cuanto al horario que pasa de flexible a fijo.

Comenzando por esta última cuestión, en cuanto al horario no existe una modificación sustancial ex art.41 ET , en el sentido de 'decisión' unilateral de la empresa, pues el nuevo horario se pactó por ambas partes en las modificaciones de contrato acordadas en marzo de 2016 y a lo acordado debía someterse la actora por su propia autonomía de la voluntad.

En lo que se refiere a las funciones, la Sala no comparte la valoración de la Magistrada de instancia de que la actora viniera realizando funciones de 'Gerente'; no cabe derivarlo de la tarjeta de visita que como hemos dicho no la denomina Gerente, sino que simplemente se refiere a 'Gerencia', lo que más bien cabe entender que su labor se realiza en ese ámbito (al igual que si pusiera Recursos Humanos, no supondría automáticamente que fuera la Jefa de personal, sino que trabaja en ese departamento).Las funciones que el relato histórico refiere (ordinal cuarto)en absoluto son las propias de un Gerente, si entendemos como tal a un responsable de la gestión de todas las actividades de los centros ;las labores de trato e intermediación con los clientes, control de determinadas incidencias o relación con la gestoría en temas laborales ,constando que las decisiones finales las tomaba el Administrador son propias de un administrativo de mayor o menor nivel o confianza .De la propia sentencia parece inferirse que tales funciones son realizadas ahora por otros administrativos contratados durante su baja maternal, lo que revela que no existía ese carácter de alta dirección o responsabilidad propia de lo que entendemos por cargo de Gerente. Por lo tanto estamos ante un cambio de funciones dentro del Grupo profesional del art.39.1 ET , que se corresponde con el ejercicio del 'ius variandi ' empresarial y por tanto, no incardinable en el art.39.4 ET que son las únicas movilidades funcionales que meren el calificativo de 'modificación sustancial'; sin que exista tampoco un 'vaciamiento de funciones' o falta de trabajo efectivo que afectaría a su dignidad, pues sigue realizando otras tareas administrativas.

c)El último incumplimiento hace referencia a la cuantificación del salario, en el que el argumento de la sentencia de instancia nos parece confuso(se dice que se redujo la jornada en un 25% y el salario en una proporción mayor),aunque luego se hace alusión a argumentos de las demandadas sobre incentivos a la productividad que dice no acredita .En principio ,la actora tenía pactadas 40 horas semanales con DC Center y 20 horas con Maimar; tras la modificación de los contratos se reduce a 20 horas y 10 horas respectivamente, esto es ,en un 50% ,por lo que la remuneración tendría que sufrir una minoración en la misma proporción, lo que en absoluto consta que se haya superado. Si además existe debate sobre devengo de un plus o incentivo, derivado de productividad durante el tiempo que estuvo de baja ,en todo caso estaríamos ante un supuesto de impago parcial que no cabría entender incluido en el ap.b del art.51 ET , al no constar reiteración, pues de las propias nóminas invocadas por la juzgadora a quo en el ordinal quinto se infiere su falta de abono tan solo el mes de abril pues con posterioridad la actora está en situación de IT.

En razón de todo lo expuesto, la Sala entiende que no existe el incumplimiento grave y culpable que, conforme al art.50 ET , justifica la rescisión indemnizada del contrato; y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser revocada en la parte estimatoria.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MAIMAR 21 S.L., DG CENTER ATLANTICO S.L. e INDOGO S.L. contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo social nº tres de Vigo , en autos 753/2016, sobre Resolución de contrato, que revocamos parcialmente; y desestimando la demanda de doña María Purificación absolvemos a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.