Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0000939
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000048 /2019 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000173 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Josefa
ABOGADO/A: PATRICIA LAGE VARELA
RECURRIDO/S D/ña: O FOGAR DE GANDARIO SL
ABOGADO/A: GONZALO ALVAREZ DE NEYRA ENRICH
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000048 /2019, formalizado por la letrada Patricia Lage Varela, en
nombre y representación de Josefa , contra la sentencia número 318 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4
de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000173 /2018, seguidos a instancia de

Josefa frente a O FOGAR DE GANDARIO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Josefa presentó demanda contra O FOGAR DE GANDARIO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 318 /2018, de fecha once de septiembre de dos mil dieciocho , por la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: Dª Josefa viene prestando servicios para la empresa O FOGAR DE GANDARIO, S.L., con antigüedad de 5 de noviembre de 2017, categoría de GEROCULTORA, percibiendo un salario mensual bruto de 1.144'60 euros. Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, para prestar sus servicios como gerocultora con fecha de inicio el 5 de noviembre de 2017 y fecha de finalización el 4 de mayo de 2018. Tercero: El día 23 de enero de 2018, sobre las 12:00 horas, la trabajadora abandona las dependencias de la empresa. Cuarto: El 23 de enero de 2018 se expide por el SERGAS informe médico según el cual la trabajadora no se encuentra en condiciones de realizar su trabajo habitual, siendo dada de baja por IT el 24 de enero. Quinto: Con fecha de efectos de 23 de enero de 2018 la empresa procede ,a dar de baja a la trabajadora en la TGSS figurando como causa de la baja: 'DIMISIÓN/BAJA VOLUNTARIA'. Sexto: A través de burofax admitido el 26 de enero de 2018 y entregado el 30 de enero la empresa pone en conocimiento de la trabajadora lo siguiente: 'En calidad de asesores de la Mercantil O FOGAR DE GANDARÍO SL, ponernos en su conocimiento, según lo acaecido el pasado martes día 23 en este Centro, que la empresa ha tomado en consideración su decisión de causar baja en la empresa. Dicho hecho viene dado porque en la fecha indicada usted ha Indicado a la gerencia de dicha empresa su decisión unilateral de resolver el contrato de trabajo que mantenía, siendo su petición oída tanto por personal del Centro, como por Usuarios y Usuarias que estaban cerca en el momento que usted lo comunicaba. Por tanto, le indicamos que se ha procedido a darle de baja en la empresa con efectos del día 23 de enero de 2018, por lo cual le rogamos pase usted las nuestras dependencias de la empresa al objeto de darle los documentos inherentes a la Baja Voluntaria por usted requerida, así como proceder al pago del salario pendiente hasta la fecha indicada.' Séptimo: A través de mensajería instantánea (WhatsApp) la empresaria y trabajadora discuten acerca de la devolución de uniformes y la firma de la documentación. Octavo: Por la mutua FREMAP se deniega la prestación de IT por no encontrarse afiliada a la seguridad social en la fecha de baja médica. Noveno: No consta que la trabajadora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa. Décimo: El 23 de febrero de 2018 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por Da Josefa frente a O FOGAR DE GANDARÍO, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia: - Se declara improcedente el despido del trabajador de fecha 23 de enero de 2018.

- Se condena a la empresa O FOGAR DE GANDARÍO, S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 310'48 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo; en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 37'63 euros diarios.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la adición de un nuevo hecho probado sexto con el siguiente contenido: 'Que el despido tuvo sus efectos el día 24 de enero de 2018'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, pues no cumple con el requisito establecido en el art.

196. 3 de la LRJS , en cuanto no cita el documento o pericia en que se sustenta la revisión, sin que la misma pueda deducirse de conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones, ya que la baja en la empresa de la trabajadora se produjo con efectos del día 23 de enero de 2018.



SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia vulneración del art. 24 de la CE en su expresión de garantía de indemnidad, por entender que la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE ) no sólo deriva de ' (...) irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción extrajudicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido como lo era ir al médico a ser atendido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4, núm. 2, ap. g del Estatuto de los Trabajadores ), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art.

5, apartado c), dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente' ( STC 54/1995 , F. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 ). Y en el presente caso, a juicio de la recurrente, de la actuación de la empresa, se deduce con toda claridad, que, no sólo no acreditó que las causas del cese fueron completamente extrañas a la vulneración alegada por el trabajador, sino que en ningún momento ha aportado una justificación objetiva y razonable de los hechos imputados, y por qué motivo cursó baja voluntaria cuando en los whastapp ya la trabajadora dice que está en el médico y se le envía por whastapp no impugnados todo la información. En todo caso recientemente el Tribunal de justicia de la Unión Europea viene a refrendar la tesis de que estando el trabajador en situación de I.T. no puede ser despedido, y en este caso mi mandante el día de autos, esto es, el 23 de enero indicó que se iba al médico y se encontraba mal, y por ello para evitar que le reconociesen una I.T. la empresaria decidió cursar su baja voluntaria.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1995 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003 , de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido (en este caso la actuación empresarial) obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada. La decisión empresarial será, así válida, cuando se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental... el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993 ).

2.- Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art.

24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que 'en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario . El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza .

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937 ], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta'.

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

3.- Y en el presente caso, los hechos declarados probados y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no avalan la conclusión de la nulidad del despido a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta.

En efecto, la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido sobre la base de estimar que la renuncia o abandono de la trabajadora no ha quedado debidamente acreditada, ante la contradicción que aprecia en la prueba testifical practicada, pues -según razona- una testigo sostiene que la trabajadora 'manifestó su voluntad de abandonar el puesto de trabajo', y la otra, que no podía afirmar tal decisión, porque la demandante 'simplemente afirmó que se iba'. Y la expresada valoración de la prueba testifical, cuya apreciación corresponde en exclusiva al Magistrado de instancia que la inmedió ( art. 97. 2 LRJS , en modo alguno evidencia que la baja en la empresa de la trabajadora, acordada por la demandada con efectos del día 23 de enero de 2018, obedeciese a una represalia frente al ejercicio de una inexistente acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, sino que, a tenor del episodio descrito y de la forma en que éste se produjo, debe entenderse que obedeció a motivos razonables y extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. La conclusión, por tanto, ha de ser la rechazar la pretendida nulidad del despido y mantener su calificación como improcedente, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Josefa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia de al recurrente frente a la empresa demandada O FOGAR DE GANDARÍO, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.