Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4806/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001859
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004806 /2017 . BC
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000372 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña PORTO VALLA PUBLICIDAD EXTERIOR,S.L.
ABOGADO/A: DON ANTONIO MARTIÑO GOMEZ
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004806/2017, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO MARTIÑO
GÓMEZ, en nombre y representación de PORTO VALLA PUBLICIDAD EXTERIOR, S.L., contra la sentencia
número 533/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento IMPUGNACION DE
ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000372/2017, seguidos a instancia de PORTO VALLA PUBLICIDAD
EXTERIOR,S.L. frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: PORTO VALLA PUBLICIDAD EXTERIOR, S.L. presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 533/2017, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Por medio de resolución administrativa de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería demandada de 27 de enero de 2017 se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Secretaría Xeral de Emprego que impuso a la empresa demandante una multa de 40.986 € por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 13.10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social .

Se imputa a la empresa la infracción por no adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención.

SEGUNDO.- La sanción se impuso a propuesta de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, tras acta de infracción levantada el 24 de septiembre de 2015 como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador de PORTO VALLA PUBLICIDAD EXTERIOR SL Don Emiliano el 25 de abril de 2011, sobre las 13.10 horas. El accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador procedía al cambio del panel de una de las vallas de publicidad propiedad de la empresa situada en la CALLE000 de Vigo, en la parte trasera de la misma y encaramado en unas escaleras de tramos metálicos. Tras retirar unos tornillos para separar un larguero superior de la calle, lo puso en vertical y sufrió una descarga electrice que entró por la mano izquierda y salió por la ingle, sufriendo lesiones de las que curó sin secuelas. La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social pudo comprobar que la causa del accidente es la aproximación excesiva de una línea de alta tensión, pues sobre la valla pasa una línea de 15 Kv a aproximadamente 40 centímetros. No consta que la empresa dispusiera de evaluación de riesgos a este respecto.

TERCERO.- Tras incoarse diligencias penales por estos hechos, por medio del Juzgado de Instrucción número 6 de esta ciudad de 17 de julio de 2013 se procedió al sobreseimiento provisional.



CUARTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa PORTO VALLA PUBLICIDAD EXTERIOR SL, debo absolver y absuelvo a la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución administrativa de 27 de enero de 2017.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil PORTO VALLA PUBLICIDAD EXTERIOR SL, absolviendo a la demandada Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución administrativa de 27 de enero de 2017, por la que se impuso a aquella una sanción de 40.986€ por la comisión de una falta muy grave por no adoptar las medidas preventivas pertinentes en la ejecución del trabajo. Esta decisión es impugnada por la representación de la referida empresa demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tres motivos de recurso destinados a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- Los dos primeros motivos de recurso articulados al amparo del art. 193 letra c) de la LRJS no contienen denuncia de ninguna norma sustantiva concreta, o doctrina jurisprudencial. En efecto, en el primero de ellos se denuncia la vulneración del principio non bis in ídem , alegando que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos, o si se quiere, no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto, alegando que en base a las distintas pruebas e informes obrantes en las actuaciones, si existe una resolución en vía penal, la cual absuelve de ser responsable de cualquier acción a la empresa, pero sin contar el motivo con ninguna censura jurídica concreta.

Y en el segundo de los motivos, también formulado al amparo del art. 193 letra c) de la LRJS , se denuncia el desacuerdo con el fallo de la referida sentencia en lo que se refiere a la responsabilidad por incumplimiento en materia del riesgo, añadiendo que la doctrina jurisprudencial existente expresa que basta por tanto a la empresa, acreditar que ha proporcionado a sus trabajadores los medios necesarios para desarrollar su trabajo con la seguridad legalmente exigida y acreditar que ha transmitido a sus empleados las órdenes pertinentes en dicha materia (el propio accidentado era el responsable de la seguridad de los trabajos, citando la sentencia del TSJ de Aragón, de 15 de julio de 2002, pero ninguna de la Sala 4 ª del Tribunal Supremo.

Estos dos motivos de recurso se hallan defectuosamente formulados, al carecer de la denuncia de infracción de normativa procesal o jurisprudencia de la Sala 4ª, omitiendo la cita de infracción de todo precepto legal relacionado con el fondo del asunto. Semejante omisión del recurso implica una inobservancia frontal de lo normado en los arts. 193 c ) y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puesto que la suplicación es, como ha declarado esta Sala en reiteradas sentencias -sirvan de ejemplo las de 8 y 24 de enero de 1992 , 29 de mayo de 1995 y 31 de marzo (AS 1997898 ) y 18 de septiembre de 1997 (AS 19973052).- un recurso de carácter extraordinario, en el que la actividad de la Sala queda limitada a la pauta marcada por el recurrente, no pudiendo el Tribunal examinar la existencia de vulneraciones legales o infracciones jurisprudenciales, aún manifiestas, no invocadas por el que recurre, salvo que por su propia entidad trascendieran de manera directa e inequívoca al orden público procesal -lo que no acontece en el caso litigioso-, tal omisión impide a la Sala entrar en el estudio y decisión de aquéllos, ya que lo contrario supondría la construcción «ex officio» del recurso, cuando esta actividad está reservada en exclusiva a la parte, y la consecuencia derivada de ello no puede ser otra que la de proclamar la inviabilidad de dichos motivos de recurso. Admitir lo contrario se traduciría en prescindir de la formalidad exigible en el recurso de Suplicación y no atenerse a las previsiones del art.

194 LPL (actual art. 196 LRJS ). Es decir, dándose estas omisiones no puede la Sala suplir las carencias señaladas y sustituir al recurrente en la función que sólo a él le corresponde de construir el recurso, lo que, de llevarse a efecto, implicaría una grave violación de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, que también debe dispensarse a la parte recurrida.

En el segundo de los motivos se cita la sentencia del TSJ de Aragón, de 15 de julio de 2002 , la cual no constituye jurisprudencia, pues como reiteradamente tiene declarado esta misma Sala, siguiendo doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, las Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, sino que ésta, como fuente complementaria del Ordenamiento Jurídico se halla reservada por el artículo 6.1 del Código Civil , a la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Consecuentemente, las sentencias de los citados Tribunales no constituye jurisprudencia a los efectos del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por lo que su alegación resulta inaceptable al no poder ser objeto de examen por la Sala como norma infringida por la sentencia recurrida. Por todo ello, estos dos primeros motivos de recurso deben ser desestimados.



TERCERO .- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , la mercantil recurrente formula el tercero motivo de recurso destinado a censura jurídica. Se denuncia el desacuerdo con el fallo de la referida sentencia en que la empresa fuese conocedora de la existencia de la valla cercana a líneas de alta tensión, y que no se puede prever que el trabajador estuviese realizando una actividad peligrosa con la existencia de un riesgo, sin haberla puesto en conocimiento de la empresa, como queda reflejado en el informe emitido por el Ministerio Fiscal, denunciando la infracción del Real Decreto 39/1997, Reglamento de los Servicios de Prevención, artículos 1 a 7; así como la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , artículo 15.1; añadiendo que deberá tener en cuenta la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deben desempeñarlos, y que durante los años de funcionamiento de Porto Valla, S.L., con distintos técnicos en prevención, así como en las empresas de publicidad exterior consultadas, no se valora la evaluación de riesgo eléctrico, puesto que no coincide con ninguna de las tareas desarrolladas, además de resultar contraria a reglamentación la instalación de vallas en proximidad a líneas eléctricas, señalando como causa directa del siniestro la ubicación del cartel en un lugar totalmente inadecuado, por la falta de diligencia del trabajador, ahora fallecido. Montaje que se remonta al año 2005, del que fue único responsable el fallecido.

Partiendo de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de Suplicación se concreta en determinar si los hechos ocurrido de la forma que se describe en el relato fáctico, son constitutivos de una falta muy grave conforme al art. 13.10ª del Real Decreto Legislativo 5/2000 , de la LISOS, y si puede concurrir un supuesto de minoración de la responsabilidad empresarial, por ser el accidente provocado por una falta de diligencia del trabajador, según la empresa recurrente.

No acogemos la censura jurídica. Para dar una correcta respuesta a la cuestión aquí planteada por la parte recurrente hemos de situar su responsabilidad dentro del contexto de responsabilidades surgidas como consecuencia de lo acontecido el día 25 de abril de 2011, cuando se produjo el accidente laboral sufrido por el trabajador Don Emiliano , investigado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra, dando lugar al acta de infracción levantada el 24 de septiembre de 2015, accidente producido al cambiar el panel publicitario de una valla de publicidad, sobre la que pasaba una línea aérea de alta tensión (15 KV) aproximadamente a 40 cm. El accidente se produjo del modo descrito en el hecho probado segundo de la sentencia que se recurre, que no ha sido combatido: '...cuando el trabajador procedía al cambio del panel de una de las vallas de publicidad propiedad de la empresa situada en la CALLE000 de Vigo, en la parte trasera de la misma y encaramado en unas escaleras de tramos metálicos. Tras retirar unos tornillos para separar un larguero superior de la calle, lo puso en vertical y sufrió una descarga electrice que entró por la mano izquierda y salió por la ingle, sufriendo lesiones de las que curó sin secuelas. La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social pudo comprobar que la causa del accidente es la aproximación excesiva de una línea de alta tensión, pues sobre la valla pasa una línea de 15 Kv a aproximadamente 40 centímetros. No consta que la empresa dispusiera de evaluación de riesgos a este respecto'. Pese a que las lesiones sufridas por el trabajador no fueron graves, la situación de riesgo creada con la forma y manera de realizar el trabajo era muy grave. Y con la imposición de estas sanciones económicas por la Administración, se trata de prevenir situaciones que pueden tener una incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores, en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, surgiendo una elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas como consecuencia de los accidentes producidos, entre las ramas del Derecho reguladoras, se halla el Derecho Administrativo sancionador.

En esta vertiente administrativa, para la defensa del orden público laboral o el interés general de la sociedad, destacan los hechos tipificados como faltas en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, calificadas como leves, graves y muy graves, sujetas a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad de las normas sancionadoras y prohibición de la analogía, responsabilidad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, al inspirarse el Derecho Administrativo sancionador por los mismos principios que el Derecho Penal -como bien se afirma en el recurso de la mercantil recurrente-, teniendo estas sanciones administrativas una finalidad propiamente disuasoria y preventiva.

En el presente caso, y vista la forma en que se produjeron los hechos, resulta evidente que los trabajos se estaban desarrollando de una forma que el riesgo creado era muy grave, pues se estaba utilizando una escalera de mano de aluminio en un lugar próximo a una línea de alta tensión, sin aislamiento de la línea, y utilizando elementos que son buenos conductores de corriente. Tal como se recoge en el Informe de la Inspección de Trabajo, la empresa no disponía de una evaluación de riesgos, incumpliendo lo dispuesto en el RD 614/2001, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, cuyo art. 2.1 . dispone que 'El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que de la utilización o presencia de la energía eléctrica en los lugares de trabajo no se deriven riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo. La adopción de estas medidas deberá basarse en la evaluación de los riesgos contemplada en el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos ...'. Además, y según se constata en el acta de la Inspección de Trabajo, el trabajador accidentado no había recibido una formación, ni tan siquiera información adecuada sobre el riesgo eléctrico, disponiendo al efecto el art. 5 del referido RD 614/2001 , bajo la rúbrica de Formación e información de los trabajadores: De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre el riesgo eléctrico, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del presente Real Decreto. Todas estas causas analizadas, se consideran causas eficientes y determinantes en la producción del accidente.

En efecto, a la vista de la forma en que se produjo el accidente, se desprende que la empresa incurrió claramente en la infracción de los artículos 4.2.d ) y 19 del ET , y artículo 14 de la Ley 31/1995 , al disponer que 1.- Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. 3.- El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Por su parte, los artículos 18 y 19 de esta LPRL 31/1995, regulan, el primero de ellos, el deber y la obligación de las empresas de adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con: a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función. b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior. c) Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la presente Ley . Por su parte, el artículo 19, referido al deber empresarial de formación de los trabajadores, viene a señalar que el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva . Y este deber preventivo en el presente caso se ha incumplido por completo, dado que la empresa antes de dar comienzo a los trabajos de retirada de la valla publicitaria, debió efectuar una evaluación de los riesgos, y dar la formación e información adecuado a los trabajadores a lo que se les había dado la orden verbal de retirar dicha valla. Es en esta fase previa en la que debían identificar los riesgos y peligros de la acción a ejecutar, advirtiendo de los elementos de tensión en las inmediaciones del lugar en el que se desarrollaban los trabajos, así como de los riesgos existentes, evaluando los mismos antes de dar comienzo a la actividad, y nada de esto consta que se haya producido.

En función de todo ello, es correcta la tipificación de la conducta en el art. 13.10 del RDL 5/2000 , que establece como falta muy grave 10. ' No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'. Y en el presente caso, de la forma y manera en que se efectuaban las labores de retirada de la valla publicitaria, es claro que la situación de riesgo creada era muy grave para la seguridad y salud de los trabajadores empleados en la ejecución de dicha obra, por faltar la más mínima evaluación de los riesgos existentes, razón por la cual el motivo no puede ser acogido.



CUARTO.- En cuanto a lo que se alega por la empresa recurrente, sobre la falta de diligencia del trabajador, señalando que éste fue el único responsable de la colocación de la valla en dicho lugar. Cabe señalar al respecto, que el trabajador siempre cumplió órdenes de la empresa, y que no fue el trabajador quien eligió el lugar de colocación de la valla publicitaria. Además, la empresa siempre tuvo conocimiento de la existencia de la línea de alta tensión próxima al lugar en el que se ubicaba la valla publicitaria, sin que se diera la circunstancia de un cambio sobrevenido del tendido eléctrico, circunstancia que ha quedado excluida a la vista de lo que Certifica la empresa FE NO SA, en el sentido de que dicha línea se mantiene inalterable desde el año 1956, y la valla se instaló en el año 2006, por lo tanto, la valla ya se colocó próxima al cableado eléctrico cuando éste ya se encontraba en el mismo lugar, y tal como ya se expuso en el Fundamento anterior, la valla se retira sin adoptar las más mínimas medidas preventivas, y sin facilitar al trabajador los elementos de trabajo que impidieran la existencia de una descarga eléctrica como la producida.

Sentado, pues, que la conducta empresarial debe tipificarse como infracción muy grave, prevista en el art. 13.10 del TRLISOS, es correcta la resolución sancionadora prevista en los artículos 39 y 40 del mencionado texto legal, imponiendo una sanción muy grave en el grado mínimo, por tanto, en la cuantía mínima prevista para las infracciones muy graves de 40.986 €.

En consecuencia, se rechaza la censura jurídica dirigida contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil demandante PORTO VALLA PUBLICIDAD EXTERIOR SL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. dos de VIGO, de fecha 18 de septiembre de 2017 , recaída en los autos 372/2017 seguidos sobre infracción-sanción, promovido por la referida recurrente, frente a la demandada Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.