Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4824/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2010 0002429
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004824 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000450/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Flora
ABOGADO/A: FEDERICO NOVO PREGO
RECURRIDO/S: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: MUTUA GALLEGA
ABOGADO/A: SONSOLES MARÍA SUEIRO LEMUS
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004824/2018, formalizado por el letrado don Federico Novo Prego,
en nombre y representación de Dª Flora , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A
CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000450/2010, seguidos a instancia de Dª Flora frente
al INSTITUTO SOCIAL MARINA y la MUTUA GALLEGA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA
ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Flora presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA y la MUTUA GALLEGA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO: La demandante estuvo incurso en los siguientes procesos de incapacidad temporal: desde el 28 de enero de 2009 hasta al 9 de junio de 2009 por omalgia izquierda calificada la contingencia como enfermedad profesional y desde el 10 de junio de 2009 por enfermedad común con el diagnóstico principal de gonartrosis izquierda.-

SEGUNDO: El 29 de diciembre de 2009 la Mutua Gallega presentó solicitud de inicio de actuaciones en materia de lesiones permanentes no invalidantes en relación con la demandante como consecuencia de la baja médica por enfermedad profesional de fecha 28 de enero de 2009. Se tramitó el correspondiente expediente administrativo en el que recayó resolución del ISM con fecha de salida 10 de junio de 2010 en virtud de la cual se declara a la demandante afecta a una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional según los siguientes datos: indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora, 1.915,95 euros de base reguladora e importe bruto de 45.982,80 euros. Dicha resolución se dicta sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 10 de marzo de 2010 que recoge como cuadro clínico residual 'Tendinitis calcificante crónica del manguito rotador de hombro izquierdo'.-

TERCERO: La demandante es diestra.-

CUARTO: La actora presentó reclamación administrativa previa contra dicha resolución que dio lugar a la resolución del ISM con fecha de salida 16 de septiembre de 2010 que acuerda desestimar la misma. Presentó igualmente demanda judicial discutiendo el cálculo de la base reguladora e interesando el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total. Desistió de este segundo pedimento si bien mantuvo el relativo al cálculo de la base reguladora que fue desestimado en primera instancia y en suplicación.-

QUINTO: El 22 de septiembre de 2009 la actora presentó solicitud de invalidez permanente, que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente administrativo en el que recayó resolución del ISM con fecha de salida 25 de enero de 2010 en virtud del cual se declara a la actora afecta a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con una base reguladora de 1.147,53 euros. Dicha resolución se dicta sobre la base del dictamen propuesta de fecha 23 de noviembre de 2009 que recoge como cuadro clínico 'tendinitis calcificante y artrosis acromioclavicular hombro izquierdo. Escoliosis dorsolumbar. Espondiloartrosis lumbar con discopatías degenerativas L4 L5 y L5 S1. Proceso de IT de 10 de junio de 2009 por gonartrosis izquierda compartimental (Rx EVI 10/09)'.-

SEXTO: Contra dicha resolución la actora presentó la reclamación administrativa previa en fecha 4 de marzo de 2010 que figura en el expediente administrativo y se da por reproducida, la cual fue denegada por resolución con fecha de salida 22 de marzo de 2010.- SÉPTIMO: Por resolución del INSS con fecha de salida 12 de abril de 2010, a respuesta de una consulta elevada por el ISM por si pudiera existir coincidencia de lesiones e incompatibilidad de prestaciones, previa sesión del EVI en el mismo sentido, determinó que las lesiones por las que se calificaron sendos expedientes de incapacidad permanente son independientes.- OCTAVO: En noviembre de 2009 la actora presentaba las dolencias que se recogen en el dictamen del EVI de dicha fecha.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos de condena formuladas en la demanda y ampliación a la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Flora formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor y absuelve a las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art. 193.b) de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba segundo a fin de que se adicione el siguiente tenor: 'se declara al demandante afecto de una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de estibadora' y el hecho probado quinto a fin de que se adicione el siguiente tenor: 'se declara a la demandante afecta de una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de estibadora'; revisión inacogible por cuanto no se trata de un hecho controvertido no existiendo discusión ente las partes acerca de la profesión que desempeñaba la actora de 'estibadora' en el momento de ser reconocida en los grados de incapacidad permanente que postula en el escrito de recurso.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS denuncia la recurrente infracción por inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las STS de fecha 12 de junio de 2000 , de 23 de septiembre de 2003 y de 1 de octubre de 2008 . Sostiene el recurrente que determinada la cuantía de la base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial en la suma de 1.915,95 Euros, habrá de ser ésta base reguladora por la que se le abonen las prestaciones de Incapacidad Permanente Total o Incapacidad Permanente Absoluta, aun cuando se hayan establecido bajo la contingencia de Enfermedad Profesional y no de Enfermedad Común. Muestra su disconformidad la recurrente con la resolución impugnada por cuanto que la magistrada de instancia no aplica la doctrina contenida en las STS que cita en apoyo de su pretensión, al considerar que contemplan la revisión de un grado de Incapacidad Permanente, tramitado transcurrido algún tiempo posterior al acontecido en relación al caso que nos ocupa y considera que dichas sentencias parten de una premisa de que el concepto de revisión del grado de Incapacidad Permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las la situaciones de invalidez inicial y la resultante de la revisión y en el caso que nos ocupa las circunstancias ponen de manifiesto la unidad y conexión entre las situaciones de invalidez reconocidas a la actora y ello no solo por su proximidad temporal y la valoración conjunta de todas las dolencias del segundo expediente declarando la Incapacidad Permanente Total incluidas las que determinaron la situación de Incapacidad Permanente Parcial. Y además existen serias dudas de que los expedientes pudieran tramitarse de una forma independiente.

Así las cosas, lo que pretende el recurrente a través del motivo del recurso es apreciar la unidad o conexión entre la situaciones de invalidez inicial y la resultante de lo que considera la revisión; y así en base a que se cumplen las circunstancias requeridas en la doctrina jurisprudencial que se denuncia como infringida mantener que la base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial derivada de Enfermedad Profesional ha de ser la que se tenga en cuenta para la Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Común.



TERCERO .- Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor, en lo que ahora interesa resulta que: 1º) 'La demandante estuvo incursa en dos procedimientos de Incapacidad Temporal: desde el 28 de enero de 2009 hasta el 9 de junio de 2009 por omalgia izquierda calificada como Enfermedad Profesional y desde el 10 de junio de 2009 por Enfermedad Común con el diagnóstico de principal de Gonartrosis izquierda'. 2º) 'En fecha 29 de diciembre de 2009 la Mutua Gallega presentó solicitud de inicio de Lesiones Permanentes No Invalidantes en relación con la baja médica derivada de Enfermedad Profesional de fecha 28 de enero de 2009, dictándose resolución del ISM de fecha 10 de junio de 2010 por la que se le declaraba afecta de una situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Enfermedad Profesional reconociéndole una indemnización a tanto alzado en cuantía de 45.982,60 Euros de una base reguladora de 1.915 €/mes. Dicha Resolución se dicta sobre el dictamen propuesta del EVI que recoge como cuadro clínico residual 'tendinitis calcificante crónica del manguito rotador hombro izquierdo. La demandante es diestra'. 3º) 'El 22 de septiembre de 2009 la actora presentó solicitud de Incapacidad Permanente, en el que recayó Resolución del ISM de fecha 25 de enero de 2010 declarando a la actora afecta de Incapacidad Permanente Total, derivada de Enfermedad Común con una Base Reguladora de 1.147,53 Euros. Dicha Resolución se dicta sobre la base del dictamen propuesta del ISM de fecha 23 de noviembre de 2009 que recoge como cuadro clínico 'tendinitis calcificante y artrosis acromioclavicular hombro izquierdo, Escoliosis dorso lumbar. Espondiloartrosis lumbar con discopatía degenerativa L4-L5 y L5- S1. Proceso de IT de 10 de junio de 2009 por gonartrosis izquierda compartimental'. Y 4º) Por Resolución del INSS de fecha 12 de abril de 2010, a respuesta de una consulta efectuada por el ISM por si pudiera existir como incidencia de lesiones e incompatibilidad de prestaciones, previa sesión del EVI en el mismo sentido, determinó que las lesiones por las que se calificaron sendos expedientes de incapacidad Permanente son independientes'.

Y de dicho relato fáctico tenemos que concluir con la magistrada de instancia que no se dan las circunstancias para la aplicación de la doctrina contenida en la STS que cita, en concreto la de 13 de septiembre de 2003 , que se reitera en el escrito de recurso, por cuanto que dicha sentencia señala que: 'La existencia de contradicción lleva a la estimación del recurso, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de contraste (RJ 2000, 8522) , que ha sido reiterada por la de 12 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9875).

Esta doctrina considera que, ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial, porque 'el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe', como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. La sentencia citada insiste en que no resulta aceptable 'una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común', pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma 'no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar' y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, 'si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe', mientras que 'el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección'.

Y en el caso que nos ocupa, como se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que no se trata de una revisión del grado de invalidez que se efectúa años después del reconocimiento inicial, se trata del reconocimiento de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de Enfermedad Profesional reconocida exclusivamente por la dolencia en el hombro izquierdo, (tendinitis calcificante y artrosis acromioclavicular) mientras que la Incapacidad Permanente Total reconocida, derivada de Enfermedad Común, y si bien es cierto que se contienen las relativas al hombro izquierdo, la determinación de la Incapacidad Permanente Total es en base además de aquellas a 'Escoliosis dorso lumbar. Espondiloartrosis lumbar con discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1. Proceso de IT de 10 de junio de 2009 por gonartrosis izquierda compartimental' y que es precisamente dicho cuadro médico el que da lugar a la declaración Incapacidad Permanente Total en base a las limitaciones que presenta que son 'para tareas de deambulación o bipedestación prolongadas mantenidas y en carga' patología que nada tiene que ver con la del hombro que motivó la situación de Incapacidad Permanente Parcial, aunque en el cuadro médico se haga constar dicha secuela.

Y ambos expedientes de Incapacidad Permanente Parcial e Incapacidad Permanente Total son independientes cercanos en el tiempo, derivadas de los procesos de Incapacidad Temporal iniciados el de Enfermedad Profesional el 28 de enero de 2009 y el derivado de Enfermedad Común el 10 de junio de 2009, por lesiones totalmente independientes y que dieron lugar a la declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Común resuelta en primer término en fecha 25 de enero de 2010 y la Incapacidad Permanente Parcial derivada de Enfermedad Profesional el 10 de junio de 2010; además existe una resolución del INSS que así lo corrobora al considerar que ambas son independientes al derivar de lesiones distintas a respuesta de una consulta efectuada por el ISM y a la que se refiere el Hecho séptimo de prueba.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Flora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de A Coruña de fecha 24 de septiembre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.