Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4837/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-CG

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2019 0000227

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004837 /2019

Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000034 /2019

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ña Isabel

ABOGADO/A:MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, FOGAR DE SANTA MARGARIDA (CENTRO CONCERTADO)

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, CARMEN VILAS PEREIRA

PROCURADOR:, ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004837 /2019, formalizado por Dª Isabel, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000034 /2019, seguidos a instancia de Isabel frente a la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, MINISTERIO FISCAL, FOGAR DE SANTA MARGARIDA (CENTRO CONCERTADO) , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Isabel presentó demanda contra la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, el MINISTERIO FISCAL, FOGAR DE SANTA MARGARIDA (CENTRO CONCERTADO) , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha nueve de julio de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'

PRIMERO.- Isabel presta servicios para la empresa HOGAR DE SANTA MARGARITA, dedicada a la actividad de la enseñanza, desde el día 1-9-09, con categoría de profesora de primaria (contrato de trabajo) y percibiendo salario de 2.447,31 €, con prorrateo de pagas extraordinarias, ostentando la condición de delegada sindical de UGT.

SEGUNDO.- La actora interpuso demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, habiéndose dictado sentencia por el JS nº 3 de esta localidad (doc nº 5 prueba empresa) en fecha 15-9-17, que desestimó la demanda, dictando sentencia por la Sala de lo Social de fecha 27-4-18 por la que se declara la nulidad de la modificación del horario de trabajo acordado por la demandada, a la que condena a reponer a la trabajadora en su horario de trabajo anterior y abonarle dos mil euros en concepto de indemnización. En la referida sentencia se establece el siguiente resumen de hechos probados:

'(1) La actora, contratada como profesora de primaria, y posteriormente como maestra, presta servicios para el HSM desde el 1-9-2009 habiendo ejercido funciones de terapeuta pedagógica y de orientadora en el departamento de orientación de dicha entidad, proyectado a educación infantil y primaria.

(2) Desde el curso 2013/2014, el departamento indicado trató de implantar un proyecto de educación emocional que pretendía implicar a los tutores de niños con problemas y la reorientación del departamento; Dª. Isabel discrepó de algunas pautas implantadas, que generó tensiones con la jefa del servicio.

(3) El 5-12-2016, FESP comunicó la constitución de la sección sindical de UGT a la dirección del centro y la designación de la actora como responsable de la misma.

(4) El 18-2-2017 se reunieron el director del centro, el director pedagógico, la jefa del departamento de orientación y la demandante, a quien se le comunicó su pase, a partir del 22-2-2017, desde el departamento de orientación de infantil y primaria a realizar labores de apoyo y refuerzo para niños con problemas educativos y en distintas materias; se le hizo entrega del nuevo horario dos días después. El nuevo tiempo de trabajo no excede el previsto en el convenio colectivo de aplicación; siguió percibiendo la remuneración anterior.

(5) El 3-3-2017 se constituyó el comité de empresa, del que no forma parte la demandante. quien tampoco figuraba en la candidatura de UGT remitida a la empresa antes de las elecciones.

(6) El citado 3-3-2017 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, que continuaba al tiempo de la celebración de juicio.'

TERCERO.- La actora venía percibiendo el complemento de equiparación que ascendía a 143,13 €/mes en el años 2018, hasta el mes de julio, siendo en agosto de 145,45 €, dejando de percibirse desde septiembre de 2018.

CUARTO.- Por Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 13-9- 07, que consta en autos (doc nº 1 prueba Xunta) y se tiene aquí por reproducido, se autorizó el abono del complemento de equiparación de licenciados a los que impartiesen docencia en 1º y 2º cursos de la ESO en centros docentes privados concertados.

QUINTO.- La actora, desde febrero de 2017, no realiza funciones de orientadora y pasa a realizar tareas de apoyo. En el curso 2018-2019 realiza sus labores en educación primaria y el centro educativo no comunica a la Xunta el cese de la percepción del complemento de equiparación dado que se encontraba pendiente de resolución definitiva el pleito a que se hace referencia en el hecho probado 2º, por lo que se espera al inicio del curso escolar, dejando de percibirse desde septiembre.

SEXTO.- Se celebró, frente a la empresa, acto de conciliación ante el SMAC el día 11-1-19, sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Isabel contra la empresa HOGAR DE SANTA MARGARITA y XUNTA DE GALICIA, con intervención del Ministerio Fiscal, absolviendo a los demandados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Isabel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25/09/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre tutela de derechos fundamentales, absolviendo a la parte demandada de la petición deducida en el escrito de demanda y frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la letrada de la parte demandante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción de la jurisprudencia y doctrina relativa a la condición más beneficiosa al considerar que el hecho de que la actora dejara de prestar servicios como orientadora infantil y primaria en febrero de 2017 y, a pesar de ello siguiera percibiendo el complemento de equiparación salarial cuando ya no realizaba funciones que le permitiesen cobrar dicho complemento, demuestra una voluntad manifiesta de la demandada Hogar De Santa Margarita no de mera tolerancia sino por comportamiento activo y voluntariedad de la empresa que cabe calificar de condición más beneficiosa o derecho adquirido.

Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra que estime la demanda rectora en los términos que se recogen en la súplica del escrito rector.

SEGUNDO.-La condición más beneficiosa es un principio de creación jurisprudencial, conforme al cual los sujetos del contrato de trabajo pueden establecer condiciones de trabajo más favorables que las establecidas en las normas legales y convencionales que regulan la relación y que prevalecen sobre estas, de mutuo acuerdo o por decisión unilateral del empresario.

Es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 15 de julio de 2015, Rec. 164/2014) que 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'. Añadiendo que 'no basta la repetición o la persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio... Ni es suficiente que el beneficio tenga duración en el tiempo, ni es tampoco precisa esa nota de la duración o persistencia'. Lo fundamental es que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho... Que cualquiera que sea el título originario de la concesión, constituya un derecho adquirido y no un mero uso de empresa. Habrá un derecho adquirido o condición más beneficiosa cuando se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'.

Como matiza la sentencia de TSJ de Madrid de 29 de diciembre de 2015 (Rec. 654/2015)

'Es insuficiente, por tanto, la mera tolerancia o condescendencia empresarial, aún prolongada en el tiempo, si no existe la voluntad o intención de mejorar, de conceder el beneficio. No es la mera persistencia en el tiempo la que crea la condición más beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, integrando así la reiteración una declaración tácita de voluntad en ese sentido'.

Lo que no sucede en el supuesto enjuiciado, pues aunque la demandante pese a no realizar funciones de orientadora desde febrero de 2017 siguió percibiendo el complemento de equiparación salarial, dejando de percibir el mencionado complemento a partir de septiembre de 2018, tal consideración no supone que hubo una voluntad constitutiva de reconocer tal derecho por parte de la demandada Hogar Santa Margarita, cuando consta acreditado que tal situación ha sido motivada porque se encontraba pendiente la demanda sobre modificación de condiciones de trabajo interpuesta por la actora, recayendo sentencia desestimatoria en la instancia, que esta Sala de lo Social revocó, en parte, por sentencia de 27.04.2018, declarando la nulidad de la modificación del horario de trabajo acordado por la demandada a la que condena a reponer a la trabajadora en su horario anterior, pero no en cuanto a funciones.

Y atendiendo a tales circunstancias no cabe sostener la existencia de una condición más beneficiosa, en el sentido arriba expresado, de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, sino que el hecho de seguir percibiendo dicho complemento, pese a no realizar las funciones que otorgaban el derecho al mismo, obedeció a la existencia del pleito aludido. Y una vez resuelto aquel por sentencia de este Tribunal de 27.04.2018, se esperó al inicio del curso escolar, septiembre de 2018, fecha en la que dejó de percibir el mencionado complemento.

TERCERO.-Bajo el mismo amparo procesal del apartado c) del repetido artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción de los artículos 24 y 28.1 de la CE, de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 138 de la L.R.J.S., alegando que toda vez que no existe justificación para el comportamiento de la recurrida entiende la recurrente que el mismo no es sino una represalia por su condición de delegada sindical y el ejercicio de acciones legales tendentes a defender sus derechos, habiendo vulnerado el derecho a la actividad sindical y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad.

Dentro del contenido del derecho de libertad sindical, reconocido en el invocado artículo 28.1 de la Constitución Española, se encuadra el derecho del trabajador/a a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, el Tribunal Supremo ha venido subrayando, de forma reiterada, la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba.

En primer lugar la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia del Alto Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo).

CUARTO.-La demandante alega que no existe justificación para el comportamiento de la recurrida, de suprimir el complemento de equiparación, por lo que entiende que el mismo no es sino una represalia por su condición de delegada sindical y el ejercicio de acciones legales tendentes a defender sus derechos.

Son hechos probados: (1) Por Acuerdo del Concello de la Xunta de Galicia de 13.09.2007, se autorizó el abono del complemento de equiparación de licenciados a los que impartieran docencia en 1º y 2º cursos de ESO en centros privados concertados; (2) La actora, desde febrero de 2017, no realiza funciones de orientadora y pasa a realizar tareas de apoyo. En el curso 2018-2019 realiza sus labores en educación primaria.

A la vista de cuanto antecede y descartada la existencia de condición más beneficiosa, por lo arriba señalado, la supresión del complemento de equiparación, contrariamente a lo alegado por la recurrente, viene justificado porque la actora desde el mes de febrero de 2017 ya no realiza funciones de orientadora, pasando a realizar tareas de apoyo en educación primaria. Por lo que, tal como señala el Magistrado de instancia, la supresión de dicho complemento no viene relacionada, en términos de represalia, con la reclamación efectuada por la actora ni con su condición de delegada sindical.

Y esta apreciación del Magistrado de instancia que le lleva, al igual que el Ministerio Fiscal, a considerar que no ha existido vulneración de derechos fundamentales en la conducta de la demandada, son compartidas por la Sala, al no venir desvirtuadas por la recurrente, en cuyo escrito de recurso se limita a discrepar de la tesis de la sentencia recurrida y a transcribir criterios jurisprudenciales, que no resultan de aplicación al supuesto enjuiciado.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Isabel, contra la sentencia de fecha nueve de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de A Coruña, en el procedimiento 34/2019 sobre Tutela de Derechos Fundamentales, contra la empresa HOGAR DE SANTA MARGARITA., confirmando la expresada resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.