Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4872/2006 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 4872/2006

CRS

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Martínez López

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. Pilar Yebra Pimentel Vilar

Ilmo. Sr. D. Fernando Lousada Arochena

A Coruña, a veintitrés de marzo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 4872/2006 interpuesto por Teresa Y

OTRA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS DE OURENSE siendo Ponente el Ilma. Sª Dª Pilar Yebra Pimentel Vilar .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Teresa Y OTRA en reclamación de OTROS EXTREMOS siendo demandado CONSELLERIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, CARITAS DIOCESANA DE SANTIAOG DE COMPOSTELA, INSTITUTO GALEGO DE XESTION PARA O TERCEIRO SECTOR en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 364/06 sentencia con fecha 4 DE JULIO DE 2006 por el Juzgado de referencia que DESESTIMA la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º).- La actora Dª Encarna , ha venido prestando servicios para la codemandada CARITAS DIOCESANAS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, sin solución de continuidad, desde el 4-10-2002, como psicóloga, con la categoría de titulado superior en virtud de los siguientes contratos de trabajo para obra o servicio determinado: Desde el 4-10-2002 al 31-12-2002, en virtud de contrato de obra, o servicio cuyo objeto es: "atender al programa equipo nenos maltratados e abusados ENMA 2002, como psicóloga programa convenido con la Xunta de Galicia, Conselleria de Familia, Promoción de Emprego, Muller e Xuventude para el año 2002.- Desde el 1-1-2003 al 31-12- 2003 en virtud de nuevo contrato de obra o servicio, cuyo objeto es: "la prestación de servicios como psicóloga dentro del programa de Familias no seos das cales se produce violencia familiar 2003, programa firmado entre Cáritas Diocesana de Santiago y la Conselleria de Familia, Muller, promoción de Emprego e Xuventude, dirección Xeral de Xuventude, durante el ejercicio 2003, partida presupuestaria 166.406,47.- Desde el 1-1-2003 al 31-112-2003, en virtud de nuevo contrato de obra o servicio, cuyo objeto es, análogo al anterior si bien referido al programa del año 2004.- Desde el 1.1- 2005, presta servicios sin solución de continuidad, para la demandada INSTITUTO GALEGO DE XESTION PARA O TERCEIRO SECTOR (IGAXES-3), como psicóloga, con la categoría de Titulado superior, en virtud de contrato de obra, o servicio cuyo objeto es: "la prestación de servicios como psicólogo dentro del Programa de Familias no seo das cales se produce Violencia Familiar 2004, programa firmado entre Cáritas Diocesana de Santiago y la Xunta de Galicia, Conselleria de Familia, Xuventude, Deporte e Voluntariado durante el ejercicio 2004".- Desde el 1-1-2006, en virtud de nuevo contrato de obra, cuyo objeto es. Análogo al anterior, si bien referido al año 2006.- Los indicados contratos figuran incorporados a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.- 2º) La actora Dª Teresa , ha venido prestando servicios para la demandada CARITAS DIOCESANA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA sin solución de continuidad desde el 6-7-2000, como trabajadora social, con la categoría de titulado de grado medio, en virtud de los siguientes contratos de trabajo para obra o servicio determinado.- Desde 6-7-200 al 5-1- 2001, en virtud de contrato de obra cuyo objeto es. "la prestación de servicios como trabajadora social dentro del Programa de Violencia Familiar 2000 firmado entre Cáritas Diocesana de Santiago y la Conselleria de Familia Xeral de Xuventude durante el periodo comprendido entre el 6 de julio y el 5 de enero de 2001". Del 6-3-2001 al 31-12-2001, en virtud de nuevo contrato de obra, cuyo objeto es análogo al anterior, si bien referido al periodo 6-3-2001 al 31-12-2001.- Del 1-1-2002 al 31-12-2002, en virtud de contrato de obra cuyo objeto es el programa del año 2002.- Del 1-1-2003 al 31-12-2003, en virtud de contrato de obra cuyo objeto es: "la prestación de servicios como trabajadora social dentro del programa de Familias no seo das cales se produce Violencia Familiar 2003, programa firmado entre Cáritas Diocesana de Santiago y la Conselleria de Familia, Mller, promoción de Emprego e Xuventude, direcicón Xeral de Xuventude, durante el ejercicio 2003, partida presupuestaria 166.406,47".- Del 1-1-2004 al 31-12- 2004, en virtud de nuevo contrato de obra cuyo objeto es análogo al anterior, si bien referido al programa del año 2004.- Desde el 1-1-2005 presta servicios sin solución de continuidad, para la codemandada INSTITUTO GALEGO DE XESTION PARA O TERCEIRO SECTOR (IGAXES-3) como trabajadora social, con la categoría de titulado de grado medio, en virtud de los siguientes contratos para obra o servicio determinado.- Del 1-1-2005 al 31-12-2005, en virtud de contrato de obra o servicio cuyo objeto es: "la prestación de servicios como trabajadora social dentro del programa de Apoio as Familias no seo das cales se produce violencia Familiar 2005, programa firmado entre Instituto Galego de Xestión para o Terceiro Sector (en adelante IGAXÉS- 3) y la Xunta de Galicia, Conselleria de Familia, Xuventude, Deporte e voluntariado durante el ejercicio 2005".- Desde el 1-1-2006, en virtud de nuevo contrato de obra o servicios, cuyo objeto es análogo al anterior, si bien referido al programa 2006.- Dichos contratos figuran incorporados a autos, teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido.- 3º) la codemandada CARITAS DIOCESANAS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA y la CONSELLERIA DE FAMILIA E PROMOCION DE EMPREGO, MULLER E XUVENTUDE, suscribieron convenio de colaboración para el desarrollo del proyecto de nenos maltratados e abusados en el contexto familiar y de apoyo a familias en el seno de las cuales se produce violencia familiar, en fecha 1-7-2000, 1-3-2001, 2-1- 2002, 30-12-2002, 12-12-2003.- Dichos convenios figuran incorporados a autos, teniendo aquí, en aras de la brevedad, su integro contenido por reproducido.- 4º) La codemandada INSTITUTO GALEGO DE XESTION PARA O TERCEIRO SECTOR (IGAXES-3), suscribió con la CONSELLERIA DE FAMILIA, XUVENTUDE, DEPORTE E VOLUNTARIADO, convenio de colaboración para el desarrollo del programa de apoyo a familias en el seno de las cuales se produce violencia familiar el 27-12-2004, suscribiendo en fecha 30-12-2005, con la VICEPRESIDENCIA DE IGUALDADE E BENESTAR, convenio de colaboración para le desarrollo del indicado programa. Dichos convenios figuran incorporados a autos, teniendo aquí, igualmente, en aras de la brevedad su íntegro contenido por reproducido.- 5º) Las actoras desde el inicio de la prestación de sus servicios, el 4- 12-2002, Dª Encarna , y el 6-7-2000 Dª Teresa , vienen prestando estos, en los locales de la Vicepresidencia de Igualdade e Benestar de esta ciudad, compartiendo medios, instalaciones y material, con los Equipos Técnico del Menor, realizando las funciones recogidas en la Circular de 15-3-2006, por la que se dictan instrucciones para el funcionamiento de Programa "Nenos maltratados e abusos no contexto familiar, a intervención urgente especializada.- Cumplen el mismo horario que el resto del personal de la citada Delegación.- Disfrutan del mismo descanso para el bocadillo.- 6º) Se agotó la vía previa administrativa."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Teresa Y Dª Encarna contra la VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, CARITAS DIOCESANAS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA y el INSTITUTO GALEGO DE XESTION PARA O TERCEIRO SECTOR (IGAXES-3), debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en contra esgrimidas."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandantes no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Teresa , y Dª Encarna contra la vicepresidencia de la igualdad y de bienestar, caritas diocesanas de Santiago de Compostela y el Instituto Galego de gestión para o terceiro sector (IGAXES -3), declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia absolvió a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.

Se alzan en suplicación la representación procesal de las actoras, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- Las actoras-recurrentes en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión de los hechos declarados probados y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1, concretamente en sus párrafos cuarto y sexto, en el párrafo cuarto a fin de sustituir la expresión: "desde el 1-1-2003 al 31-12-2003" por "desde el 1-1-2004 al 31-12-2004"; y en lo relativo al párrafo sexto sustituir la frase "...violencia familiar 2004..." por la siguiente:".....violencia familiar 2005."

2.- En segundo lugar se pretende la Modificación en el HDP 1 siguientes, una supresión, la contenida en el primer párrafo del citado hecho, cuando dice la actora Encarna ha venido prestando servicios, se propone la supresión de la frase ....para la codemandada caritas diocesana de santiago de Compostela, y la en el párrafo 5 del mismo HDP1 se propondrá la supresión de la expresión a continuación de "desde el 1-1-2005 presta servicios sin solución de continuidad .......de la frase .. Para la codemandada Instituto galego de xestion para o terceiro sector (IGAXES-3); y asimismo la adición en lugar de lo suprimido en el párrafo primero de la siguiente frase: "... para la codemandada Vicepresidencia de igualdad e do benestar de la Xunta de Galicia .después de:"...sin solución de continuidad desde el 4-10-2002.... Haciéndolo en las instalaciones y locales de la misma en la delegación provincial de Orense... ." y tras la frase "como psicóloga, con la categoría de titulado superior en virtud de los siguientes contratos para obra o servicio determinado ....la frase ..."...suscritos formalmente con la entidad codemandada caritas diocesana de santiago de Compostela ."; y en el párrafo quinto del HDP1 la adición después del a frase "... desde el 1-1- 2005 presta servicios sin solución de continuidad .... Del siguiente párrafo:..... "....para la codemandada Vicepresidencia da igualdad e do benestar en Ourense, haciéndolo igualmente en las instalaciones y locales de la misma en Ourense."Y a continuación de la frase "como psicóloga, con la categoría de titulado superior en virtud de los siguientes contratos de trabajo para obra o servicio determinado ".del siguiente párrafo:"... suscritos formalmente con la entidad codemandada Instituto galego de xestion para o terceiro sector (IGAXES-.3).

Y finalmente la adición al HDP 1 de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "La actora ha estado sujeta desde el inicio de la contratación en fecha 4-10-2002 a la dirección, organización y supervisión de su trabajo por la vicepresidencia da igualdad e do benestar de la xunta de Galicia y de la jefatura del servicio de defensa do menor de la misma."

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 2 y dentro del mismo las siguientes modificaciones, la supresión de las siguientes expresiones en el mismo :la contenida en el primer párrafo del citado HDP 2, a continuación de la actora ha venido prestando servicios, de la frase "... para la demandada caritas diocesana de santiago de Compostela y en el HDP 2 en el séptimo párrafo tras decir desde el 1-1-2005 presta servicios sin solución de continuidad, se propone la supresión de la frase :"... para la codemandada Instituto galego de xestion para o terceiro sector (IGAXES-3) ;y asimismo en relación al HDP 2 se propone las siguientes adiciones, en el primer párrafo, la adición de la siguiente frase: ".. Para la codemandada Vicepresidencia da igualdad e do benestar de la xunta de Galicia..."; y después a continuación de la frase "sin solución de continuidad desde el 6-7- 2000 de la siguiente frase:".... Haciéndolo en las instalaciones y locales de la misma en la delegación provincial de Ourense."Y tras la frase "como trabajadora social, con la categoría de titulada de grado medio en virtud de los siguientes contratos para obra o servicio determinado la adición de la siguiente frase:".... Suscritos formalmente con la entidad codemandada caritas diocesana de santiago de Compostela".

En el séptimo párrafo pretende la adición de la siguiente frase, después de "desde el 1-1-2005 presta servicios sin solución de continuidad... para la codemandada vicepresidencia da igualdad e do benestar en Ourense, haciéndolo igualmente en las instalaciones y locales de la misma en Ourense ....";y tras la frase "como trabajadora social, con la categoría de titulado de grado medio, en virtud de los siguientes contratos de trabajo para obra o servicios determinado " se propone añadir .."...suscritos formalmente con la entidad codemandada Instituto galego de xestion para o terceiro sector (IGAXES-3); y finalmente se propone la adición de un ultimo párrafo a dicho HDP 2 con el siguiente tenor literal:" la actora ha estado sujeta desde el inicio de la contratación en fecha 6-7-2000 a la dirección, organización y supervisión de su trabajo por la vicepresidencia da igualdad e do benestar de la xunta de Galicia y de la jefatura de defensa de menor de la misma...".

3.- En tercer lugar se propone la modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro del siguiente tenor literal : "Las actoras desde el inicio de la prestación de servicios, el 4-10-2002 Dª Encarna y el 6-7-2000 Dª Teresa vienen prestando estos en los locales de la vicepresidencia da igualdad e do benestar de esta ciudad con sujeción a la dirección organización y supervisión de su trabajo por parte de esta ultima y de su jefatura del servicio de defensa do menor, compartiendo medios, instalaciones y material con los equipos técnicos del menor del servicio de menores de dicha vicepresidencia, integrados por personal laboral de la Xunta de Galicia, teniendo acceso a las mismas aplicaciones informáticas que dichos equipos y disponiendo ambas actoras para la prestación de sus servicios de nombre de usuario, clave personal y sendas cuentas de correo electrónico proporcionadas por la Xunta de Galicia, realizando las funciones recogidas en la circular de 15-3-2006 así como anteriormente, las recogidas en las circulares de contenido análogo dictadas en fechas 15-3- 2001,26-2-2004 y 15-3-2005, por las que se dictan instrucciones para el funcionamiento del programa "nenos maltratados e abusados no contexto familiar a intervención urgente especializada" circulares todas ellas elaboradas y dictadas por la dirección xeral de familia y en el año 2006 por la dirección xeral de benestar, adscritas ambas a la conselleria de familia y a la actual vicepresidencia da igualdad e do benestar codemandada .

Aparte de las tareas propias del programa "nenos maltratados e abusados no contexto familiar" durante su prestación de servicios las actoras han venido realizando otras tareas o funciones en materia de prevención y protección del menor de la exclusiva competencia de los equipos técnicos del menor y ordinarios, permanentes y estructurales del propio servicio de menores de la vicepresidencia da igualdad e do benestar social así como de la propia Xunta de Galicia en ejercicio de sus competencias en materia de protección de menores como poder publico, tales como propuestas de actuación en materia de tutela, adopción, guarda o acogimiento, actualización de la fichas de menores en aplicación ACM, elaboración de informes de menores dirigidos a la fiscalía de la audiencia provincial de Orense, tramitación de comparecencias de menores, citaciones para tramites de audiencias, diligencias de cumplimiento de tramites de audiencia, intervención conjuntamente con los equipos técnicos del menos, en reuniones para la adopción de situaciones legales de tutela, adopción, guarda y acogimiento y firma de las actas levantadas de las mismas, comparencias en calidad de miembros del equipo técnico del menor ante los órganos judiciales competentes en procedimiento de oposición a medidas de protección .etc...

Cumplen el mismo horario que el resto del personal de la citada delegación y disfrutan del mismo descanso del bocadillo."

4.- Se propone asimismo la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 7 con el siguiente tenor literal : "En ningún momento las entidades caritas diocesana de santiago de Compostela e instituto galego de xestion para o terceiro sector (IGAXES-3) supervisaron u organizaron el trabajo de las actoras ni pusieron en juego su infraestructura y organización empresarial en la prestación de sus servicios, habiéndose limitado únicamente a facilitar la mano de obra a la vicepresidencia de la xunta de Galicia".

5.- En último lugar pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 8 con el siguiente texto: "Que por la psicóloga y la trabajadora social compañeras de las actoras y que han venido prestando servicios en la delegación provincial en Vigo de la vicepresidencia da igualdad e do benestar de la Xunta de Galiza al amparo de contratos de obra o servicio determinado suscritos con las entidades ahora codemandadas Caritas diocesana de santiago e instituto galego de xestion para o terceiro sector (IGAXES-3) se formulo demanda en materia de reconocimiento de derecho contra las citadas entidades y la vicepresidencia de igualdad e do benestar social de la Xunta de Galicia que dio origen a los autos nº 66/2006 del juzgado de lo social nº 4 de Vigo habiendo recaído sentencia en fecha 28 de abril de 2006 a medio de la cual estimando la demanda interpuesta y declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores, declara la condición de personal laboral fijo del servicio de defensa del menor de la xunta de Galicia de las actoras con las demás circunstancias laborales que obran al fallo de dicha sentencia".

En cuanto a la Modificación pretendida consistentes en rectificaciones y adiciones al HDP1 de la sentencia de instancia y con apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 99,100,102 a 104, de los autos así como los documentos números 9,10,11,y 14 a 28 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto, y ante su evidente trascendencia para la prosperabilidad del recurso, pues discutiéndose en autos la posible existencia de cesión ilegal de mano de obra, es dato fáctico que debe constar en el relato de hechos, la prestación de servicios de las actoras, en el lugar en que se efectuaban y en definitiva quien organizaba y supervisaba su trabajo .

En cuanto a las modificaciones pretendidas consistentes en rectificaciones y adiciones al HDP2 de la sentencia de instancia y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 157,318,323,325,y 345 a 772 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y al ir referida al igual que la modificación anterior a la otra de las actoras y ello ante su evidencia trascendencia, pues discutiéndose en definitiva en autos la posible existencia de una cesión ilegal de mano de obra, son datos que deben constar en el relato fáctico, la prestación de servicios, si las entidades que las contrataron a las actoras se han limitado o no a la contratación formal o si además han puesto en juego su infraestructura empresarial en la prestación de servicios de las actoras .

En tercer lugar y respecto de la Modificación del HDP5 y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los documentos nº 4,6,9 y 10, 12 13, 14 y 25 y 28, la misma la sala estima que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto, y resultando de la documental invocada que las actoras realizaban funciones que trascendían las propias del programa para el que fueron contratadas, y propias del equipo técnico del menor y del servicio de menores, datos estos de trascendencia, a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso, puestos que las trabajadoras alegaban la realización de actividades que constituían actividad permanente y estructural del servicio .

Por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP el séptimo, y octavo y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 323, y 326 a 344 y 773 a 775 de los autos, las misma ha de correr igual suerte estimatoria al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse los textos que se pretenden adicionar del contenido de los citados documentos .y ser asimismo trascendentes para el fallo.

TERCERO.- La parte actora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del articulo 43 del ETT así como de la jurisprudencia de aplicación .alegando que en el supuesto de autos ha existido cesión ilegal de mano de obra en la prestación de servicios de las actoras recurrentes operada por la entidades Caritas diocesana de santiago de Compostela e instituto galego de xestion para el tercer sector (IGAXES-3) a favor de la vicepresidencia de igualdad y de bienestar de la Xunta de Galicia, al existir la concurrencia de los requisitos para apreciar la misma, o sea la sujeción de las actoras a la dirección, organización y supervisión de su trabajo por parte de la vicepresidencia codemandada: realización de tareas propias, permanentes y estructurales del servicio de menores de dicha vicepresidencia. Ausencia de puesta en juego por la entidad contratante de su infraestructura empresarial.

Pues bien respecto de ello decir que el articulo 43 del ETT establece que 1 .- la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan .2.-los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la seguridad social, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que procedan en estos casos,.3.- los trabajadores sometidos al trafico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que corresponda en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computara desde el inicio de la relación laboral."

Visto lo que antecede, y por lo que respecta a la legislación y jurisprudencia aplicable, el art. 43 del ET (RCL 1995997 ), en orden a la figura de la cesión de trabajadores, configurada como la contratación de los mismos para cederlos temporalmente a otra empresa, tan solo admite su legalidad cuando se lleva a cabo por empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, estableciendo para el resto de supuestos la responsabilidad solidaria de las empresas cedente y cesionaria, en el cumplimiento de las obligaciones contraídas con los trabajadores ilegalmente cedidos de una a otra, además del resto de responsabilidades que procedan, incluidas las penales.

Así mismo, es muy amplia la jurisprudencia existente sobre la figura de la cesión ilegal, especialmente en su delimitación frente a las contratas que, como forma de descentralización productiva, viene admitida por el art. 42 del ET ; trazando diversos criterios, no excluyentes, sino complementarios, pudiendo citarse como tales, la aportación de medios de producción propios STS de 7-03-88 (RJ 19881863), el ejercicio de los poderes empresariales (STS de 12-09-1988 [RJ 1988 6877], 17-01-1991 [RJ 199158], y 19-01-1994 [RJ 1994352]), y la realidad empresarial del contratista, puesta de manifiesto en función de datos de carácter económico, como capital, patrimonio, estructura productiva, etc., así, la STS de 17-01-1991 , aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia, y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección». Pronunciándose en similares términos la STS de 11-10-1993 (RJ 19937586 ), que considera como características de la cesión ilegal, la mera apariencia o ficción de empresa.

Siendo ello así, es lo cierto que tal y como indica la STS de 14-09-01 (RJ 2002582 ) y se recoge en la Sentencia de 16-06-03 (RJ 20037092 ), «esto no significa que solo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989874 ) estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la Sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 19979315 ). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las Sentencias de 17 de julio de 1993 (RJ 19935688) y 15 de noviembre de 1993 (RJ 19938693 ), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacia completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (Sentencias de 31 de octubre de 1996 [RJ 19968186], 19 de noviembre de 1996 [RJ 19968666] y 20 de julio de 1999 [RJ 19996839 ])».

Visto lo que antecede, aunando las previsiones legales y la Jurisprudencia existente en torno a la figura de la cesión ilegal de trabajadores, con las circunstancias fácticas que conforman el caso que nos ocupa, es preciso concluir revocando el pronunciamiento judicial, por cuanto en el supuesto de autos se estima la existencia de la cesión ilegal, y así las actoras han estado trabajando en las dependencias que la demandada Vicepresidencia de igualdad y de bienestar de la Xunta de Galicia, servicio de familia, infancia y menores, tiene en la delegación provincial de Orense, desde las fechas indicadas en el relato fáctico, como si fuera unas trabajadoras mas del mismo, las trabajadoras prestaban servicios en las dependencias mencionadas utilizando en todo momento los medios materiales de la Xunta de Galicia ; han recibido las ordenes e instrucciones de servicio del jefe del mismo, y en todo caso ninguna instrucción de servicio han recibido de las empresa codemandadas, los trabajos desarrollados por las actoras han sido siempre los mismos que los del personal del equipo técnico del menor, a cuyas reuniones acudían y en los que se les asignaba expediente, los horarios de las actoras eran los mismos que el del personal del servicio, ; y aparte de las tareas propias del programa "nenos maltratados e abusados no contexto familiar" durante su prestación de servicios las actoras han venido realizando otras tareas en materia de prevención y protección del menor, de la exclusiva competencia de los equipos técnicos del menor, y por tanto han venido realizando tareas permanentes y estructurales del propio servicio de menores de la vicepresidencia de igualdad y de benestar de la Xunta de Galicia, tales como propuestas en materia de tutela, adopción, guarda y acogimiento, elaboración de informes sobre menores dirigidos a la fiscalía, tramitación de comparencias de menores etc., cumpliendo con el mismo horario que el resto del personal; en conclusión resulta de lo actuado que las empresas codemandadas se han limitado a suministrar a las actoras a la vicepresidencia da igualdad y de bienestar de la Xunta de Galicia, que las ha colocado en sus oficinas, realizando las mismas tareas que el resto de los empleados de la misma, habiéndose limitado a actuar como empresario formal de las actoras las codemandadas, sin que en ningún momento hayan actuado como empresarios reales, ni les dan órdenes e instrucciones de trabajo, ni les proveen de medios materiales para que desempeñen sus tareas, ni les controlan el horario de trabajo; por lo que debe estimarse la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, conforme a los establecido en el Art. 43 del ETT , y acceder a la petición de las demandantes de adquirir la condición de indefinidas en la empresa cesionaria, vicepresidencia de igualdad e benestar de la Xunta de de Galicia .,y los derechos y obligaciones de las actoras serán las que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computara desde el inicio de la cesión ilegal, y así cabe aceptar la antigüedad desde el inicio de la prestación de servicios, con independencia de la existencia de interrupción de mas de veinte días entre los contrataos, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias entre otras en la de 11 de mayo de 2005 , cuando se trate de cortas interrupciones de la misma existentes entre las partes e impuestas por la demandada ..." con este complemento de antigüedad se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones mas o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ." partiendo e de ello debe entenderse que la antigüedad debe computarse desde el inicio de la relación, a la vista de las cortas interrupciones de la misma existentes entre las partes e impuestas por la propia demandada .

En cuanto a la retribución será la que corresponda al grupo I de los recogidos en el anexo I del convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, al ser la actora Dª Encarna , titulada superior Psicólogo, y respecto de la otra actora Dª Teresa , al ser titulado grado medio, trabajadora social, le corresponde la retribución correspondiente al grupo II de los recogidos en el anexo I del convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia .

Finalmente por lo que respecta a la pretensión de las actoras relativa a su derecho a percibir el complemento de peligrosidad previsto en le convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, cabe decir, respecto de ello que, la cuestión aquí planteada se refiere a la excepción de incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del presente litigio "por razón de la materia" lo que obliga a la Sala a conocer de la misma sin someterse a los estrictos limites formales del recurso de Suplicación no quedando vinculada a las alegaciones de las partes, sino que permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal como tiene sentado de forma reiterada la doctrina de nuestro mas Alto Tribunal, (SSTS 23/1/90 y 1/3/90, 24/1/92, 5/3/92 entre otras), en consecuencia partiendo del relato fáctico de la resolución recurrida en su total integridad, teniéndolo por reproducido, la Sala para la decisión del litigio ha de dejar constancia de los siguientes extremos: a) que la acción ejercitada tiene como finalidad el reconocimiento del puesto de trabajo de las actoras como penoso, peligroso y con especial dedicación, así como que se ordene a la demandada Xunta de Galicia que en la relación de puestos de trabajo (RPT) incluya tal condición para su puesto, condenándola al abono de determinadas cantidades; b) Que la normativa aplicable viene constituida por el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia de 1 de enero del 2002 , concretamente los arts. 6 y 26 que determinan: "Artículo 6º . Relación de puestos de trabajo: Son puestos de trabajo reservados al personal laboral los que así se determinen en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo. En los anexos II y II bis del convenio figuran las categorías del personal laboral que integran cada grupo, así como las categorías análogas o similares que, en su caso, se incluyen en cada nueva categoría. Para la elaboración y publicidad de las relaciones de puestos de trabajo del personal laboral se tendrá en cuenta lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 4/1988 , de la función pública de Galicia, modificada por la Ley 4/1991, y demás normas concordantes". Artículo 26º . Complementos salariales: "Complemento de singularidad del puesto: es el complemento salarial que, en la cuantía que para cada puesto de trabajo, en su caso, figura en la correspondiente relación de puestos de trabajo, retribuye las especiales dificultades materiales y técnicas que exija el desempeño del puesto de trabajo de acuerdo con los siguientes conceptos: 1. Especial dedicación: le corresponde al personal que, por las características de su puesto de trabajo, tenga modificaciones constantes de su jornada y/o cumplimiento de su horario, bien en jornada partida o en turnos que alternen cada una de las jornadas de mañana, tarde, o mañana, tarde y noche, de acuerdo con lo establecido en las relaciones de puestos de trabajo..... 4.- Peligrosidad, toxicidad, penosidad y otras condiciones especiales de puesto. El derecho a la percepción del complemento de singularidad de puesto sólo será efectivo a partir de su inclusión en la relación de puestos correspondiente. La cuantía del complemento de singularidad de puesto no podrá exceder del 32% del salario base bruto en cómputo anual atribuido a cada grupo profesional en la correspondiente ley de presupuestos. Este complemento se determinará para cada puesto de trabajo por un procedimiento que se iniciará por escrito de la Consellería proponente dirigido a la Dirección General de la Función Pública, a fin de que este centro directivo convoque una mesa con el Comité Intercentros en la que la Consellería proponente motivará y expondrá las razones de dicha propuesta."

La cuestión planteada, a la luz de dicha normativa y de la doctrina contenida en STS de 20/6/2005 , ha de ser resuelta en sentido negativo para la parte recurrente siguiendo el precedente contenido en las STSJ Galicia de 10 octubre 2003 y 30 de noviembre de 2005 según el cual teniendo en cuenta la doctrina de STCo 161/91 "cuando el empresario es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad", los pluses reclamados solo pueden ser percibidos cuando figuren expresamente recogidos, para el puesto de trabajo de que se trate, en la correspondiente RPT, lo que implica que la administración cambie dicha RPT ya que en el caso presente no incluye dichos pluses a favor del puesto de trabajo de las actoras. Dicho lo anterior la modificación de la RTP tiene un cauce especifico establecido en el art. 6 del propio convenio que remite al art. 25 de la L4/88 de la Función Pública de Galicia, modificado por la Ley 4/91 de 8 de marzo que dispone que "Las Consellerías remitirán a la Consellería competente en materia de función pública las relaciones de puestos de trabajo correspondientes a su estructura orgánica, que contendrán necesariamente los siguientes datos de cada puesto: a) Órgano o dependencia al que se adscribe. b) Denominación y características esenciales, con indicación de si está o no vacante. c) Nivel y retribuciones complementarias de personal funcionario y categoría profesional y régimen jurídico aplicable a los puestos a desempeñar por el personal laboral. d) Requisitos exigidos para su desempeño», por lo que como se señaló en la STSJ GALICIA 30/11/2005 "De las anteriores precisiones legales y pactadas resulta colegible: (a) que la relación de puestos de trabajo es común para funcionarios y personal laboral; (b) que su redacción compete a la correspondiente Consellería, que ha de confeccionarla con arreglo a normativa administrativa - Ley de la Función Pública- y remitirla precisamente a Función Pública; (c) que la atribución del complemento a un determinado puesto de trabajo requiere -por imperativo pactado colectivamente- la intervención de la Consellería afectada, la Dirección General de la Función Pública y del Comité Intercentros"; (d) pudiendo adicionarse la doctrina contenida en las SSTS -Sala IV- de 30/03/93 EDJ 1993/3194 y 08/05/98 EDJ 1998/7400 , según la cual las RTP «son el instrumento técnico a través del cual se realiza por la Administración -sea la estatal, sea la autonómica, sea la local- la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y con expresión de los requisitos exigidos para su desempeño (artículos 15.1 y 16 de la Ley 30/1984, de 2 agosto ), de modo que en función de ellas se definen las plantillas de las Administraciones Públicas y se determinan las ofertas públicas de empleo. Por ello corresponde a la Administración la formación y aprobación de las relaciones de puestos de trabajo (artículos 15.1 , e) y 16 de la Ley 30/1984, y artículo 12 de la Ley de la Función Pública de Galicia ), lo que, como es natural, es extensivo a su modificación». De esta forma, tratándose -RPT- de lo que resulta ser el ejercicio de potestades organizativas por parte de la Administración Pública, necesariamente a realizar conforme a la LFP, sería de aplicar el mandato -excluyente de la competencia del Orden social- contenido en el art. 3.1.c LPL y relativo a «las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral»; precepto que por su especialidad ha de imponerse a la norma general del art. 2.a) LPL , atributiva del competencia al Orden social para conocer «de las cuestiones litigiosas que se promuevan (...) entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo». Por último ha de señalarse que igualmente, la determinación de la cuantía de los concretos complementos exige una especificación en atención al propio número de perceptores del mismo, lo que evidencia que nos hallamos ante una actividad de la administración en la que es preciso reforzar la aplicación del principio de legalidad presupuestaria y financiera, que es una de las características especiales que corresponde a la relación laboral cuando una de las partes es una Administración Pública (STS 03/06/04 EDJ 2004/63884 y en cuyo marco el art. 60 LGP impide que la Administración realice un gasto sin consignación presupuestaria, por todo ello estimamos que tal enjuiciamiento queda fuera de la jurisdicción laboral, habiéndose encomendado por el art. 9.4 de la LOPJ a la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia la decisión recurrida no vulneró los arts. 2 y 3 LPL , al declarar la incompetencia de esta jurisdicción social para conocer la materia suscitada, desestimándose el recurso y confirmándose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Teresa y Dª Encarna , contra CONSELLERÍA VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR XUNTA DE GALICIA, CARITAS DIOCESANA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, INSTITUTO GALEGO DE XESTIÓN PARA O TERCEIRO SECTOR, y revocando en parte la sentencia de instancia y estimando en parte la demanda formulada debemos declarar y declaramos el derecho de las actoras a ostentar la condición de personal laboral indefinido de la Vicepresidencia da igualdad e menestra social de la Xunta de Galicia, empresa cesionaria, por l que optan expresamente las actoras, con la categoría profesional de titulado grado envió, trabajadora social, grupo II, Dª Teresa , puesto de trabajo en el servicio de menores de la delegación provincial en Orense y antigüedad desde el 6 de julio de 2000,;y Dª Encarna con la categoría profesional de titulado superior Psicólogo grupo I, puesto de trabajo en el servicio de menores de la delegación provincial de Orense y antigüedad desde el 4 de octubre de 2002, y ambas con derecho a ser retribuidas de conformidad al salario base, pagas extraordinarias y complementos salariales previstos en el IV convenio colectivo único de personal laboral de la Xunta de Galicia, para el grupo II, titulado grado medio, la primera y grupa I titulado superior psicólogo, a la segunda, en su cuantía para el año 2006, así como en ambos casos a tener consolidado un trienio; pero desestimando el recurso de suplicación respecto de la pretensión relativa al complemento de peligrosidad, por incompetencia de jurisdicción.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.