Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4876/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000659
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004876 /2017 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS
SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS,
ABOGADO/A: MONICA VICTOR FORTES ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR: DIEGO RUA SOBRINO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, CONCELLO
DE XINZO DE LIMIA (OURENSE) , Esteban
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO, LUIS FERNANDEZ RAMOS , ALBERTO ARCA FRESCO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004876 /2017, formalizado por el Procurador D. Diego Rúa
Sobrino y el Abogado del Estado, en nombre y representación de AXA SEGUROS GENERALES, SA
DE SEGUROS Y REASEGUROS y la SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS,
respectivamente, contra la sentencia número 229 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en
el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2017, seguidos a instancia de Esteban frente a la SECRETARIA
GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y
REASEGUROS y el CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esteban presentó demanda contra la SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y el CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 229 /2017, de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Esteban sufrió un accidente de trabajo el día 5 de abril de 2016, cuando se encontraba prestando servicios para el CONCELLO DE XINZO DE LIMIA como apoyo logístico, realizando trabajos en beneficio de la comunidad impuestos por sentencia, en virtud de ejecución nº 5/2016 del Juzgado de lo Penal nº Dos de Ciudad Real.

SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando realizando tareas de jardinería y mantenimiento en las instalaciones del colegio Rosalía de Castro, utilizando para ello un motocultor, sufrió una herida en dorso del pie derecho, con sección del tendón extensor corto y largo del primer dedo y fractura incompleta de base 2º y 3º metatarsianos de pie derecho. A consecuencia de dicho accidente estuvo de baja 71 días, 15 días hospitalizado, 41 días impeditivos y 15 días no impeditivos, quedándole una cicatriz de 10 cms. lineal pigmentada y plana en el dorso del pie derecho, no dolorosa a la palpación. Al actor se le practicó en el Complexo Hospitalario Universitario de Ourense, reparación termino- terminal de tendones lesionados, desbridamiento de tejido contundido no viable y cierre por planos. Férula de yeso.

TERCERO.- El actor fue dado de alta en la Seguridad Social por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Centro de Ourense.

CUARTO.- El Concello de Xinzo de Limia tiene concertada una póliza de responsabilidad civil patrimonial vigente en la fecha del accidente con la Compañía de Seguros Axa Seguros Generales, S.A., con un límite de capital asegurado por siniestro y año de 1.000.000 euros y una franquicia por siniestro de 300 euros, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido. 3

QUINTO.- El actor presentó demanda en el Decanato el 9 de marzo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por . Esteban contra el CONCELLO DE XINZO DE LIMIA, AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y la SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a que abonen al actor la cantidad de 5.097#93 euros al CONCELLO DE XINZO DE LIMIA con responsabilidad directa de AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS por la cuantía de 4.737#93 euros y a la SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS (Ministerio del Interior).



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS y AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/11/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente interpuesta por el demandante, quien se halla cumpliendo trabajos en beneficio de la comunidad en ejecución de una sentencia penal, contra el Concello de Xinzo de Limia, Axa Seguros Generales SA (AXA) y Secretaría General de Instituciones Penitenciarias (SGIIPP).

AXA y SGIIPP interponen suplicación contra dicho pronunciamiento, solicitando la revisión de los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

El actor impugna los recursos.



SEGUNDO.- I. Con cita de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), 9.4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), AXA y SGIIPP interesan por cauce procesal no idóneo ( art. 193.c LRJS , en lugar del art. 193.a LRJS ) la declaración de incompetencia del orden social de la jurisdicción, ya que no concurre una de las principales notas -la retribución- que define la relación laboral, excluída del ámbito del Estatuto de los Trabajadores (ET) por el Real Decreto 2131/2008 de 26-12 (Modifica el Real Decreto 782/2001, de 6-7, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad; BOE 19-1-2009) , debiéndose afirmar la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, al tratarse de un supuesto de responsabilidad de la Administración Pública como resulta de la decisión de instancia cuando califica de extracontractual la responsabilidad litigiosa.

II. El contenido del presente motivo de recurso constituye una cuestión prioritaria, por ser de orden público procesal, que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la resolución de instancia.

Al efecto, admitimos el relato fáctico de la decisión judicial de instancia, en cuanto no esencialmente discutido por las recurrentes, sin que la adición del hecho probado nuevo que sugieren con base en el folio 146 ('El cumplimiento de la pena en beneficio de la comunidad no configura una relación laboral a tenor del Código Penal y conforme al RD 840/2011 de 17 de junio, como señala la Inspección de Trabajo', sea aceptable porque, entre otras circunstancias, ya se admite con valor fáctico por la decisión judicial de instancia (FD 1º).

III. Para determinar el orden jurisdiccional competente en cualquier tipo de reclamación judicial ha de estarse, necesariamente, a los estrictos términos en los que se formula el 'petitum' ( TS s. 11-1-2018 /r.

491-2016) que, en el caso, se proyecta a obtener 'sentencia en la que se condene a las demandadas a que procedan a abonar al demandante por falta de medidas de seguridad, falta de formación e información, así como falta de entrega y uso de EPIS, la cantidad de 6.137,93 €, aplicando analógicamente el Baremo por accidentes de tráfico del año 2016 (Aprobado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación) o aquella que estime procedente SSª atendiendo a las circunstancias del caso'.



TERCERO.- La aplicación actual de los principios expuestos nos lleva a ratificar el criterio de instancia, previas las siguientes consideraciones: 1ª.- El artículo 1 del Real Decreto 782/2001 de 6-7 (Regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad; BOE 8-7-2001) establece que 'El presente Real Decreto regula la relación laboral de carácter especial existente entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u organismo autonómico equivalente y los internos que desarrollen una actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios, así como la de quienes cumplen penas de trabajo en beneficio de la comunidad'.

A diferencia de la relación laboral especial de los penados en instituciones penitenciarias ( art. 2.1.c del Estatuto de los Trabajadores ), el mandato legislativo, a pesar de la literalidad de la norma legal transcrita, no coincidente con su título o denominación, se limitó a regular la protección social, la relación de Seguridad Social, del segundo colectivo de personas, retomando así lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 55/1999 de 29-12 (Medidas fiscales, administrativas y del orden social; BOE 30-12-1999), a cuyo tenor 'El Gobierno regulará la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios... El Gobierno regulará, asimismo, la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad', particular este último desarrollado en los artículos 22 y 23 de dicha Ley, y modificado posteriormente por Real Decreto 2131/2008 de 26-12 (BOE 19-1- 2009).

2ª.- Del conjunto normativo anterior, integrado además por los Reales Decretos 326/1995 de 3-3 (Regula el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias; BOE 13-3-1995), 868/2005 de 15-7 (Aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo; BOE 25-7-2005) y 840/2011 de 17-6 (Establece las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de la penas privativas de libertad y sustitución de penas; BOE 18-6-2011), resulta clara la diferente situación de quienes se hallan cumpliendo pena en centros penitenciarios respecto de aquellos otros cuya pena a cumplir es la ejecución de trabajos en beneficio de la comunidad, pues mientras los primeros son trabajadores en cuanto, como se ha indicado, parte de una relación laboral especial, sometida al ET y a la normativa de desarrollo, el segundo colectivo no incorpora aquella cualidad subjetiva, por ajeno a cualquier tipo de relación de trabajo, ordinaria o no.

Así resulta especialmente del Real Decreto 840/2011 (art. 2.1 ) cuando hace depender del consentimiento del penado la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad -actividades diversas, de las que hace simple enunciación- y cuando califica su ejecución como cooperación no retribuída.

3ª.- Entendemos que lo consignado, a efectos de determinar la competencia del orden social de la jurisdicción, hace inaplicable el artículo 2.b) LRJS porque, a tal fin y según esta norma, quien reclame contra el empresario o responsable legal, contractual o convencional, por los daños originados en la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, ha de reunir la condición de trabajador de la que, como indicamos, no participa el demandante en su condición de penado en ejecución de trabajos en beneficio de la comunidad.

Sin embargo, tal parecer no implica afirmar, como sugieren las recurrentes, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer y decidir la litis, porque así lo impide la acción ejercitada y la petición de demanda que, como señalamos (FD 2º.III), son notas esenciales en la materia: En efecto, acción y suplico del escrito rector es la 'falta de medidas de seguridad y falta de formación, así como falta de entrega y uso de EPIS' (ff. 1 y 5 vuelto), circunstancialidad a la que alude el artículo 11.2 del Real Decreto 840/2011 , según el cual 'En las mismas condiciones previstas en el apartado anterior, estarán protegidos por la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales', disponiendo el apartado 1 que 'Los penados a trabajos en beneficio de la comunidad que se encuentren cumpliéndola, únicamente estarán incluidos en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social a efectos de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por los días de prestación efectiva de dicho trabajo, salvo que realicen el cumplimiento de esta pena mediante su participación en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares, en cuyo caso estarán excluidos de la citada acción protectora'.

Y este supuesto encaja, como determinante de la competencia del orden social de la jurisdicción en el artículo 2.e) LRJS , que atrae a dicho ámbito 'garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente...'; principio que, entendemos, viene a ratificar el artículo 3.b) LRJS , cuando excluye de la jurisdicción social las cuestiones litigiosas en la materia indicada que se suscitan entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas, así como entre cualquiera de ellos y los responsables de organizar los servicios de prevención.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193.c) LRJS , AXA denuncia que las sentencia vulnera los artículos 2.1.c) ET y 22 del Real Decreto 2131/2008, en los términos antes referidos , 4 , 5 y 11 del Real Decreto 840/2011 de 17-6 , pues la existencia de responsabilidad por no haber recibido el demandante formación preventiva es imputable únicamente a Instituciones Penitenciarias, sin que la responsabilidad del Concello de Xinzo da Limia pueda sustentarse en un convenio no firmado por dicha entidad y de fecha posterior al momento de acontecer los hechos.

El motivo no prospera: Primero, porque en el ámbito de la prevención de riesgos laborales en casos como el actual, en que no existen elementos bastantes para diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno de los partícipes ni para deslindar sus específicas responsabilidades, la regla o vínculo ordinario es la solidaridad con relación al perjudicado para la efectividad de la indemnización ( arts. 14 , 24 , 42 Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; TSJ Galicia ss. 12-5, 11- 12-2017/rr. 4727-2016, 3005-2017). Segundo, porque es incompatible con el HP 4º no impugnado.



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 204 LRJS , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la aseguradora recurrente.

Conforme al artículo 235 LRJS , aseguradora y entidad recurrentes han de abonar los honorarios de letrado del actor-impugnante por importe, cada una de aquéllas, de trescientos euros (300 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el letrado D. Diego Rúa Sobrino, en nombre y representación de Axa Seguros Generales SA, y por la Abogacía del Estado, en nombre y representación de Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de 3 de mayo de 2017 en autos nº 166/2017, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la aseguradora recurrente.

Condenamos a dicha aseguradora y a la entidad también recurrente a abonar los honorarios de letrado del actor-impugnante por importe, cada una de aquellas, de trescientos euros (300 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.