Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4882/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0001806
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004882 /2017 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 593/2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña CLECE SA
ABOGADO/A: DOÑA MONICA VALIÑO SUAREZ
RECURRIDO/S D/ña: Luis Miguel
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÒN 4882/2017, formalizado por la Letrada Dª MÓNICA VALIÑO SUÁREZ,
en nombre y representación de la empresa CLECE SA, contra la sentencia número 252 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 593/2015, seguidos a instancia

de D. Luis Miguel frente a la empresa CLECE +, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA
INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Miguel presentó demanda contra CLECE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Luis Miguel , maior de idade, prestou servizos para CLECE, SA dende o 1 de xullo de 2014, cunha antigüidade de 10 de xuño de 2002 e categoría profesional de oficial 1ª./ A relación laboral está regulada polo Convenio colectivo de instalacións deportivas e ximnasios de Galiza./ Segundo- O Concello de Lugo vén realizando ao longo dos anos procesos de contratación para a realización de actividades de ensinanza deportiva e servizos complementarios nas instalacións deportivas diversas da cidade. Tal contratación vense efectuando mediante os seguintes lotes: Lote 1: para as instalacións deportivas das Pedreiras e instalación deportiva municipal do Polvorín.

Lote 2: para as actividades de ensinanza deportiva e outras complementarias nas escolas e programas deportivos municipais nas instalacións de FRIGSA e outras instalacións deportivas municipais.

A adxudicación, en función do ano, realizábase a unha mesma empresa ou a empresas distintas segundo o lote./ Terceiro.- Ata a resolución do proceso de contratación que se resolveu polo Decreto 14004623 do 14 de maio de 2014, o Lote 1 fóra adxudicado á empresa SEMARSA, SL e o lote 2 á empresa A BILLARDA./ No devandito decreto acordouse adxudicar ambos os dous lotes a CLECE, SA, quen comezou a prestar o servizo nas instalacións correspondentes a ambos lotes o 1 de xullo de 2014./ Cuarto.- Luis Miguel prestaba ata o 1 de xullo de 2014 servizos: na piscina municipal das Pedreiras para SERMARSA, SL cun contrato indefinido a tempo completo e salario de 1617,36 euros.

noutras instalacións deportivas do concello de Lugo para a empresa A BILLARDA (campo de atletismo Gregorio Pérez Rivera, campo de fútbol das Gándaras, instalacións deportivas de FRIGSA, a Chega e A Piringalla...) cun contrato indefinido a tempo parcial (50% da xornada) e salario de 66,77 euros./ A partir do 1 de xullo de 2014 seguiu prestando servizos en ambos lugares e idénticas condicións./ Quinto.- CLECE, SA só abona dende o 1 de xullo de 2014 a Luis Miguel as retribucións antes percibidas cando prestaba servizos para a empresa SERMASA, SL./ CLECE, SA non abonou as retribucións antes percibidas polo traballador cando prestaba servizos para A BILLARA, que ascende ao un importe total de 7965,22 euros correspondentes aos salarios de xullo a decembro de 2014, paga extra de decembro de 2014, salarios de xaneiro a xuño de 2015 e paga extra de xuño de 2015 (segundo o desglose que se efectúa no feito 5º da demanda e que se dá por integramente reproducido)./ Sexto.- Con preaviso 129/2014, convocáronse as eleccións para os traballadores que prestaban servizos na empresa CLECE, SA con centro de traballo nas piscinas de FRIGSA. Luis Miguel foi excluído do censo electoral./ Sétimo.- O acto ante o SMAC celebrouse o28 de xullo de 2015, sen avinza ante a incomparecencia da empresa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' 1. Acollo a demanda formulada por Luis Miguel contra CLECE, SA, que deberá abonar a Luis Miguel a cantidade de 7965,22 euros, máis os xuros do 10 por cento. 2. As custas do procedemento (que incluirán os honorarios do/a letrado/a-graduado/a social da parte actora ata o máximo de 600 euros) serán aboadas por CLECE, SA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa CLECE SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de abril de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Luis Miguel , mayor de edad, inició su relación laboral con la empresa CLECE, S.A.

el día l de julio de 2014 al resultar esta empresa adjudicataria del contrato de gestión de actividades de enseñanza deportiva y servicios complementarios en las instalaciones deportivas del LOTE l, Pedreiras y Polvorín, centro de trabajo en el que el trabajador prestaba sus servicios por cuenta de la empresa SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA).

CLECE, S.A. se subrogó en la relación laboral que mantenía el trabajador con la empresa SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA), regulada por el Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia, con antigüedad de 10/6/2002, contrato indefinido, jornada completa y categoría profesional oficial Iª' Se ampara en los siguientes documentos: 1. Documento nºl de la prueba documental aportada por la empresa (Folios nº 88 a nº112), adjudicación a la empresa CLECE, S.A.

2. Documento nº8 de la prueba documental aportada por la empresa (Folios nº 163 a nº 165) art. 22 del Convenio colectivo, subrogación del personal.

3. Documento nº2 de la prueba documental aportada por la empresa (Folios nº 117 a nº119), relación de trabajadores por cuenta de SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA) afectados por la subrogación.

4. Documento nº2 de la prueba documental aportada por la empresa (Folio nº 119), datos de la relación laboral de D. Luis Miguel con SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA).

5. Documento nº4 de la prueba documental aportada por la empresa (Folio nº 116), escrito de subrogación.

La pretensión se rechaza. Porque resulta innecesaria pues de la lectura coordinada de los hechos probados de la resolución de instancia ya se obtiene la pretensión que se pretende introducir, lo cual supondría una redundancia innecesaria.

2º/ modificando el hecho probado segundo, para que se suprima la siguiente expresión: 'A adxudicación, en función do ano, realizábase a unha mesma empresa ou a empresas distintas segundo o lote.' Se basa en que en la prueba documental no hay constancia acerca de diferentes adjudicaciones a diferentes empresas en función del año y lote.

Reiteradamente venimos poniendo de manifiesto que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

3º/ modificando el hecho probado cuarto , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '

CUARTO.- Luis Miguel , estuvo de alta en la Seguridad Social con las siguientes empresas hasta el día 30 de junio de 2014: SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA) desde el 1/5/2011 al 30 de junio de 2014 con un contrato indefinido a jornada completa (100).

A BILLARDA, S.L. desde el 10/6/2002 al 30 de junio de 2014 con un contrato indefinido a jornada parcial (200) y un coeficiente de parcialidad del 50%.

Desde el l de julio de 2014 y hasta el 6 de octubre de 2015 estuvo de alta en la Seguridad Social con la empresa CLECE, S.A. mediante un contrato indefinido a jornada completa (100) y prestando sus servicios de forma exclusiva para CLECE, S.A. en las instalaciones deportivas del LOTEl, Pedreiras y Polvorín.' Se ampara en los siguientes documentos: 1. -Prueba documental aportada por el actor (Folio nº 38], vida laboral.

2. -Documento nº8 de la prueba documental aportada por la empresa (Folios nº 153 a n9155) Resolución de baja en la SS, solicitud de jubilación e IDC.

3. - Documento nº2 de la prueba documental aportada por la empresa (Folios nº 117 a nº119), relación de trabajadores por cuenta de SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA) que subrogó CLECE, S.A.

con motivo de la subrogación por encontrarse adscritos al LOTE 1 (INST. PEDREIRAS-POLVORÍN) de las instalaciones deportivas del Concello de Lugo.

Tal pretensión tampoco tiene acogida favorable. Porque lo que pretende la recurrente, es hacer constar una valoración distinta de la efectuada por la juzgadora de instancia, En cuanto a que lo que se discute es la efectiva prestación de servicios para Clece en la actividad del lote 2, que la juzgadora da por hecha y que la recurrente, niega pretendiendo con tal revisión efectuar una valoración a su interés, haciendo constar únicamente la situación de alta en la Seguridad Social pero obviando la prestación de servicios, que la juzgadora da por probada.

4º/ modificando el hecho probado quinto , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '

QUINTO.- 'D. Luis Miguel mantuvo, por subrogación empresarial, con la empresa CLECE, S.A.

el mismo salario y jornada que disfrutaba hasta el 30 de junio de 2014 con la empresa SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA), CLECE, S.A. no se subrogó en la relación laboral que D. Luis Miguel mantenía con la empresa A BILLARDA, S.L. antes del l de julio de 2014' Se ampara en la siguiente documentación.

1. -Prueba documental aportada por el actor (Folios nº 42 a nº56), recibos salariales.

2. -Documento nº4 de la prueba documental aportada por la empresa (Folios nº 116), escrito de subrogación.

3. - Documento nº6 de la prueba documental aportada por la empresa (Folios nº 134 a n2151), recibos salariales.

4. - Documento nº8 de la prueba documental aportada por la empresa (Folios nº 155), IDC.

Como señala el recurrente, se interesa la revisión debido a que tal y como está redactado el Hecho Quinto de la Sentencia parece entenderse que CLECE, S.A. se subrogó en la relación laboral que mantenía D. Luis Miguel con la empresa A BILLARDA, S.L. y que la empresa CLECE, S.A. ha incumplido su obligación de abonar el salario al trabajador, considerando el recurrente que ello no es así.

Y nuevamente no podemos acceder a la revisión que se pretende con base en la documental que se alega para revisar. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

5º/ modificando el hecho probado sexto , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '

SEXTO.- 'El 5 de diciembre de 2014 se registró el preaviso de elecciones sindicales en el centro de trabajo objeto del LOTE 2 (FRIGSA). Con motivo de la reclamación presentada por el sindicato UGT contra el censo electoral entregado por la empresa y que incluía a los trabajadores del LOTE l (INST. PEDREIRAS- POLVORÍN) y del LOTE 2 (FRIGSA) y del Laudo arbitral de 2 de marzo de 2015, se retiró del censo para el proceso electoral objeto del LOTE 2 (FRIGSA) a todos los trabajadores adscritos al LOTE 1 (INST.

PEDREIRAS-POLVORÍN), y entre ellos se excluyó del censo D. Luis Miguel por no ser un trabajador adscrito al centro de trabajo objeto del proceso electoral del LOTE 2 (FRIGSA).' Se ampara en la siguiente documentación : Documento nº5 de la prueba documental aportada por la empresa (Folios nº120 a 133), documentación correspondiente al proceso electoral.

Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. No se obtiene sin hacer valoraciones o conjeturas de la documental alegada para revisar lo que pretende la parte recurrente, No apreciándose así el error que se dice padecido por la juzgadora de instancia.



SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.22 del Convenio Colectivo , de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia, (DOG 23/11/2013) y el art 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . Y Jurisprudencia que lo interpreta; El recurrente fundamenta el recurso nuevamente al igual que ya lo planteo en la instancia en que D. Luis Miguel fue alta en la empresa CLECE, S.A. a jornada completa exclusivamente por la subrogación empresarial que realizó CLECE, S.A. de la relación laboral que mantenía el trabajador con la empresa SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA), pero la empresa CLECE, S.A. no se subrogó en la relación laboral de D.

Luis Miguel con la empresa A BILLARDA, S.L. el día 1 de julio de 2014. Y que la Sentencia objeto del presente recurso condena a la empresa CLECE. S.A. al abono de unas cantidades salariales como consecuencia de una prestación de servicios del trabajador que no se produjo con motivo de una subrogación empresarial al amparo del art. 22 del II Convenio colectivo de instalaciones deportiva y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia en la relación laboral del trabajador con la empresa A BILLARDA. SL. subrogación empresarial que tampoco se produjo porque no se cumplían las previsiones del art. 22 del Convenio para ello.

Pues bien así planteado el recurso merece ser desestimado. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

El recurrente pretende que no se tenga en cuenta la prueba testifical practicada, y que ha sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia, pretendiendo restarle validez por la circunstancia de que no haya sido citado el testigo judicialmente. Nada de ello puede ser tenido en cuenta como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347y se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...' Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demanda, contra la sentencia de fecha 30/06/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo , en autos 593/15, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.