Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4883/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000536
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004883 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000135 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Susana
ABOGADO/A: MARIA DEL PILAR SEÑOR SANCHEZ
PROCURADOR: ANA CRESPO DAMOTA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004883 /2018, formalizado por Dª Susana , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000135 /2018,
seguidos a instancia de Dª Susana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Susana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora desde 2006 está a seguimiento por el Servicio de Digestivo del CHOU por hepatopatía crónica solapada con cirrosis biliar primaria y posteriormente en Madrid se le diagnostica una ductopenia idiopática leve realizando revisiones periódicas que desde abril de 2013 son anuales y el 14-12-15 la demandante no acude. El 14-7-16 acude a urgencias y el 21-7-16 se le realiza radiología de tórax. El 13-9-16 acude por dolor abdominal al médico de atención primaria y se le cita para el 22-11-16 para eco abdominal no acudiendo a la misma y el 25-10-16 acude a urgencia del Hospital de Monforte. El 9-11-16 se le realizan análisis que dan marcadores tumorales altos. El 18-11-16 ingresa en el centro de IMED de Levante donde le diagnostican Neoplasia de cuerpo pancreático siendo dada de alta el 21-11-18. El 23-11- 16 acude al SMQ de Madrid y es operada el 1-12-16 en el Hospital San Francisco de Asís y dada de alta el 6-12-16 siendo seguida en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid.

SEGUNDO.- En fecha de 17-8-17, la demandante solicitó a la demandada el abono de los gastos cuyo desglose consta en autos y se da por reproducido, siendo desestimada la solicitud el 10-11-18 por acudir libremente a la medicina privada. Se presentó reclamación previa, que fue desestimada el 10-1-18.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimo la demanda formulada por Susana frente al SERGAS, INSS Y TGSS, debo absolverles de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo las resoluciones de 10-11-17 y 10-1-18.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por el SERGAS. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA. Susana sobre reintegro de gastos médicos y en la que la actora solicitaba la condene del SERGAS al abono de la cantidad reclamada en demanda. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se 'revoque la sentencia de instancia y se reconozca a la actora el derecho a ser reintegrada por los gastos que tuvo que asumir y que ascienden a la cantidad de quince mil seiscientos cincuenta y ocho euros y un céntimo de euro (15.658,01 €), condenando a los demandados al abono de los mismos'. El recurso ha sido impugnado por el SERGAS, quien solicita su desestimación.



SEGUNDO .- En primer lugar la recurrente al amparo del art. 193 b) de la LRJS la modificación fáctica del hecho probado primero, para que quede redactado con el siguiente contenido: ' A la actora le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta por sentencia de 23 de marzo de 2012 por los siguientes padecimientos: hepatitis crónica autoinmune tipo I, en síndrome de solapamiento con cirrosis biliar primaria, trastorno adaptativo ansioso-depresivo secundario a problemática socio-laboral, ductopenia idiopática del adulto, posible síndrome de Overlap hepática y dislipemia A partir de 2014 acudió a la realización de pruebas en distintas especialidades de la Sanidad Pública y a sus Servicios de Urgencias, la última el día 25 de octubre de 2016. En ninguna de ellas se evidenció hallazgo patológico alguno.

Catorce días más tarde, en los Servicios Médicos de IMED LEVANTE se detectó una grave alteración de los marcadores tumorales y se practicaron pruebas complementarias diagnosticándole carcinoma de cuerpo pancreático de 6 cm aproximadamente, cuya cirugía se consideró vital para poder obtener posibilidades de supervivencia a medio largo plazo '.

Apoya la redacción en la prueba documental aportada por la parte actora, indicando que el informe clínico fundamentado emitido por el SERGAS no hace sino corroborar la misma, a excepción de la que hace referencia a la cita programada para los días 14 de diciembre de 2015 y para el 22 de noviembre de 2016 de las que dice que no hay constancia documental.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia no recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación no prospera ya que: a)No se identifica la prueba sobre la que pretende apoyar la revisión, sin que a tal efecto sea suficiente la de indicar 'a la vista de las pruebas documentales practicadas ', o 'la documental aportada por esta representación'. Tiene que indicarse no solo el documento concreto sino también su ubicación en el pleito. Lo contrario supone pretender una valoración conjunta de toda la prueba, para lo que la Sala está vedada.

b)El único que se señala de forma nominativa, pero sin identificar correctamente, lo que sí hace el SERGAS al impugnar (nos indica que es el emitido el 20 de septiembre de 2018 por la Subdirectora Médica y aportado a la vista), no evidencia ningún error en la valoración de la prueba practicada por la Magistrada a quo, existiendo congruencia entre el relato judicial y el indicado informe.

c)En todo caso en dicho informe nada se señala en relación a una declaración judicial de IPA de la actora, por lo que no puede sustentar la adición de tal dato.

d)No existen motivos para eliminar el relato judicial la ausencia de la actora a los reconocimientos médicos pautados para los días 14 de diciembre de 2015 y para el 22 de noviembre de 2016, sin que a tal efecto sea suficiente decir que no existe documentación de las mismas.

e) Tampoco la redacción propuesta por la recurrente sería admisible en la parte relativa a 'cuya cirugía se consideró vital para poder obtener posibilidades de supervivencia a medio largo plazo 'por ser valorativo y predeterminante del fallo.

Por todo lo dicho el relato judicial se mantiene con una única corrección, que es la relativa a la fecha en la que a la actora se le da el alta en el centro de IMED de Levante ya que la sentencia ha incurrido en un evidente error mecanográfico ya que hace constar que es el 21-11- 18 , cuando es evidente que es el 21-11- 16 .



TERCERO .- A continuación, y con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , denuncia que se ha producido la violación, por no aplicación del artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006 de 15 de septiembre , así como de la Orden 12 de marzo de 2014 por la que se regula el procedimiento de los reintegros de gastos de asistencia sanitaria con medios ajenos, así como la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril de 1986, argumentando que en el caso de autos se dan los requisitos para estimar que nos encontramos ante un supuesto de urgencia vital.

La sentencia de instancia señala que no se dan los supuestos de urgencia vital señalando que : a) la actora tenía pendiente una ecografía - ante el SERGAS- el día 22 de noviembre de 2016 a la que no acude y en la que se le hubiera visto el cáncer de páncreas y haber acordado el tratamiento necesario incluida la operación en su caso, no dando la posibilidad al SERGAS para decidirlo; b) entre el diagnóstico de la enfermedad y la operación pasan varios días en los que la demandante podría haber ido al SERGAS con las pruebas realizadas y no lo hace, sino que se va a otro servicio público de salud - el madrileño- c) la demandante indica que en Madrid se negaron a operarla pero no acredita tal extremo, y en todo caso nunca puso en conocimiento del SERGAS la enfermedad, ya que los seguimientos posteriores son en Madrid, a cuyos servicios médicos podría reclamar si consideraba que el tratamiento fijado era erróneo.

El SERGAS al impugnar el recurso entiende que la Magistrada de instancia ha resuelto correctamente la cuestión y que no estamos ante un supuesto de urgencia vital.

Para resolver la cuestión hemos de tener en consideración el contenido del artículo 2.1 de la Orden de 12 de marzo de 2014 por la que se regula el procedimiento de los reintegros de gastos de asistencia sanitaria con medios ajenos, dispone que ' 1. Se considerará como única causa para la solicitud de reintegro de los gastos ocasionados por asistencia sanitaria con medios ajenos al Servicio Gallego de Salud la derivada de una situación de urgencia, inmediata y de carácter vital.

En este supuesto, se comprobarán las circunstancias en las que se produjo la urgencia y la imposibilidad real de acudir a un centro del servicio público de salud, que se deberá justificar documentalmente, de ser posible, en el informe del reintegro de gastos' Precepto que necesariamente hemos de poner en relación con el art. 4.3 del RD 1030/2006 que también vincula ese reintegro de gastos al supuesto de urgencia vital En cuanto a lo que se entiende por urgencia vital existe una juriprudencia del Tribunal Supremo muy consolidada que configura la apreciación de una situación de urgencia vital con la concurrencia de los siguientes elementos: 1. La existencia de una situación de riesgo. No toda urgencia es de carácter vital, sino únicamente aquella que es más intensa y extremada y que se caracteriza, en los más de los casos, porque en ella está en peligro la vida del afectado. Pero también, en términos menos graves, se aprecia la urgencia vital ante la concurrencia de un peligro que dificulte la curación definitiva del enfermo o que provoque la pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal del vivir, aunque la lesión se halle en una zona periférica del cuerpo. Y ello porque la urgencia vital no puede limitarse al peligro inminente de muerte porque tal conclusión no se desprende de la interpretación literal del precepto, máxime teniendo en cuenta que el mandato constitucional sobre el derecho de protección a la salud ( art. 43.1 CE ) no permite una interpretación mezquina del precepto que nos ocupa. La integridad moral queda así incluida en el término 'vital'. Es preciso, por tanto, una situación patológica que presuntamente ponga en peligro la integridad fisiológica del enfermo.

2. Que la situación de riesgo sea objetiva y contrastada 3. Que el riesgo sea inesperado, imprevisible, como un accidente o la aparición súbita de un cuadro clínico que requiera de una inmediata atención 4. Que exista perentoriedad o premura en la actuación, de suerte que se perjudica la supervivencia del enfermo o se le puede infligir un daño irreparable o de difícil subsanación a su integridad física si ha de estarse a la necesaria demora o a la superación de los naturales inconvenientes que supone el acudir a los servicios médicos asignados por la Seguridad Social. Perentoriedad es, en consecuencia, la exigencia de tratamiento inmediato ante la aparición imprevisible de la enfermedad o la producción del accidente y que elimina o excluye cualquier posibilidad de trámites formales y burocráticos previos, de modo que resulte ineludible acudir al centro más cercano de los adecuados O que sea extremadamente dificultoso o desaconsejable médicamente el acudir a los servicios sanitarios propios de la Seguridad Social. O requiera una atención inmediata.

Así, entre otras, la STS de 4 de julio de 2017, rcud 2215/2006 nos recuerda: 'Conforme a la a la regulación vigente y a la doctrina de la Sala, en la actualidad son cuatro los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público. Dos de ellos positivos, cuales son que se trate de urgencia inmediata y que sea de carácter vital; y dos negativos, consistentes en que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción (en tal sentido, SSTS 20/10/03 - rcud 3043/02 [ RJ 2004, 502 ] -; y 19/12/03 - rcud 63/03 [ RJ 2004, 2579] -).

2.- Sobre el concepto de ' urgencia vital', esta Sala ya ha señalado que siendo dos acepciones que el término 'vital' tiene en el DRAE ['perteneciente o relativo a lavida'; y 'de suma importancia o trascendencia'], el problema interpretativo que presenta elart. 5 RD 63/1995( RCL 1995, 439) consiste en precisar si la urgencia vital se refiere únicamente al peligro de muerte inminente o si debe también incluir la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona. Conclusión esta última que es la que se impone (...) 3.- Aunque también hemos declarado que la asistencia urgente a estos efectos se define no por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esa urgencia determine la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la Seguridad Social, al tratarse de 'la aparición súbita de un cuadro clínico que requiere una inmediata atención, imposibilitando acudir al servicio médico asignado' ( STS de 25/10/99 - rcud 760/99 [ RJ 1999, 7835] -, con cita de los precedentes de 25/09/86 [ RJ 1986, 5176] , 31/10/88 [ RJ 1988, 9103] , 13/10/94 -rec. 1141/94-, 30/11/94 -rec. 293/94-, 08/02/95 - rec. 2392/94 [ RJ 1995, 788] - , 21/12/95 - rec. 1967/95 [ RJ 1996, 3183] -, 08/03/96 - rec. 2637/95 [ RJ 1996, 1979] - y 07/10/96 - rec. 109/96 [ RJ 1996, 7496] -; doctrina recordada en el voto particular de la STS 20/10/03 -rcud 3043/02 -), no es menos cierto que se presenta de todo razonable asimilar a tales supuestos aquellos otros en los que - mediando la referida urgencia, entendida enlos términos amplios que se han precisado- la imposibilidad de atención por la Medicina oficial venga determinada por la existencia de saturación de beneficiarios necesitados de las concretas prestaciones sanitarias [las llamadas 'listas de espera'], obstativa de la prestación de los servicios médicos al interesado 'en un plazo justificable desde el punto de vista médico', 'habida cuenta de su estado de salud en ese momento y de la evolución probable de la enfermedad' (en tal sentido, la STJCE 2006/141 - Asunto Watts, de 16/mayo [ TJCE 2006, 141] -, remitiendo alart. 20 del Reglamento CE883/2004 [ LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369] ). (...)'.

Partiendo de tales parámetros entendemos, con la Magistrada a quo, que no existe en el presente caso el supuesto de urgencia vital ya que no se acreditado que la actora no hubiese podido acudir a la sanidad pública a ser tratada ya que no acude a la cita que tenía para el día 22 de noviembre de 2016 , y si bien consta que va a la sanidad pública en Madrid no tenemos datos para afirmar que tuvo que acudir necesariamente a la sanidad privada porque no se le facilitó una asistencia por la sanidad pública, ya que con respecto a la cita del día 23 de noviembre de 2016 en el SMQ de Madrid lo único que consta recogido en sentencia es que en la actora dice que en Madrid se negaron a operarla, pero no consta acreditado. Ello unido al dato de que la intervención quirúrgica no fue inmediata tras el diagnóstico que se le realiza en Alicante, y que en ningún momento se puso en conocimiento del SERGAS sino que se va directamente a Madrid nos hacen concluir en la misma forma en que concluye la sentencia recurrida por lo que entendemos que lo procedente es la desestimación del recurso, con su íntegra confirmación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Isabel Crespo Damota, actuando en nombre y representación de DÑA. Susana , bajo la asistencia de la Abogada Dña. María del Pilar Señor Sánchez, contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, citada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en autos 135/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.