Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4884/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001325
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004884 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000651 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña María Antonieta
ABOGADO/A: CORA MARIA BASOA LAMAS
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSPECCION DE TRABAJO Y
SEGURIDAD SOCIAL , Salvador
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, ABOGADO DEL
ESTADO
PROCURADOR: ANA BELEN SECO LAMAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004884/2017, formalizado por la LETRADA Dª CORA BASOA
LAMAS, en nombre y representación de María Antonieta , contra la sentencia número 303/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000651/2016, seguidos
a instancia de María Antonieta frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSPECCION DE
TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, Salvador , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F.
DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Antonieta presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL , Salvador , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 303/2017, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El 02/12/2015 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción con proposición de sanción contra la empresa Garcia Mejide Enrique.

SEGUNDO.- Notificada el acta de infracción a la empresa presentó alegaciones, y previo informe ampliatorio de la Inspección de Trabajo, trámite de audiencia y vista del expediente, habiéndose presentado nuevo escrito de alegaciones, y previa propuesta de resolución, por resolución de 23/05/2016 de la Jefatura de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, se confirmó la sanción inicialmente propuesta a la empresa en el acta de infracción de 6251 euros, así como la propuesta de responsabilidad solidaria del empresario de la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador.

TERCERO.- Formulado recurso de alzada por la empresa contra la resolución de 23/05/2016, fue desestimado por resolución de la Dirección General de Empleo de 08/09/2016 que confirma la resolución impugnada.

CUARTO.- Por Dª María Antonieta se solicitó el 21/09/2015 subsidio de desempleo que le fue reconocido por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) en resolución de 21/09/2015 con efectos del 17/09/2015.

QUINTO.- El 02/12/2015 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción con proposición de sanción contra Dª María Antonieta .

SEXTO.- Notificada el acta de infracción a Dª María Antonieta presentó alegaciones, y previo informe ampliatorio de la Inspección de Trabajo, trámite de audiencia y vista del expediente, habiéndose presentado nuevo escrito de alegaciones, y previa propuesta de resolución, por resolución de la Dirección Provincial del SEPE de 24/05/2016, se confirmó la sanción propuesta en el acta de infracción de extinción del subsidio por desempleo desde el 17/09/2015 y reintegro de las cantidades, en su caso indebidamente, percibidas.

SÉPTIMO.- Interpuesta por Dª María Antonieta reclamación previa contra la resolución de 24/05/2016, fue desestimada por nueva resolución de la Dirección Provincial del SEPE de 24/10/2016 que confirma la resolución impugnada. OCTAVO.- Dª María Antonieta prestó servicios para la empresa Azeta Congresos SL, desde el 01/01/2015, finalizando la relación laboral el 31/07/2015, al haber solicitado la baja voluntaria.

La empresa Garcia Mejide Enrique, regenta un establecimiento de hostelería, cafetería bar. La empresa y Dª María Antonieta , sin experiencia en hostelería, suscribieron contrato de trabajo eventual de duración determinada a tiempo completo de 15 y 16/09/2015, contrato que indica como justificación de la contratación descanso del titular. La trabajadora y el empresario se conocían previamente.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando las demandas acumuladas en un único proceso interpuestas por Dª María Antonieta y D. Salvador respectivamente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y la INSPECCIÓN DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a los demandados.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE Dª María Antonieta , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 24 CE .

De entrada, podría rechazarse el recurso directamente, porque no hay válida denuncia de norma jurídica -la cita del artículo 24 CE no lo suple, porque no resulta aplicable al caso concreto-, pudiéndose reiterar (sólo entre las del último año, SSTSJ Galicia 21/02/18 R. 4664/17 , 14/12/17 R. 2526/17 , 23/11/16 R. 3014/17 , 22/06/17 R. 1337/17 , 11/04/17 R. 4261/16 , 15/03/17 R. 4282/16 , etc.) que la naturaleza extraordinaria del recurso ( STS 07/05/96 -rcud 3544/94 -) implica que el Tribunal de suplicación tan solo deba examinar - cuestiones de orden público procesal aparte- aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por los recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las referidas formalidades, porque ( STS 24/06/92 -rec. 2010/91 -) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el artículo 75 LJS. Lo que habría de conducir -precisamente- a rechazar el recurso sin más; no obstante, el principio pro actione -aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinarlo.



SEGUNDO.- La revisión fáctica resulta inviable, porque se está proponiendo de manera defectuosa y no puede olvidarse que, tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS -por todas, SSTSJ Galicia 08/02/2018R. 4425/2017, 10/01/2018R. 4169/2017, 24/10/17 R. 2087/17 , 05/07/17 R. 1745/17 , 08/05/17 R. 5131/16 , 12/04/17 R. 5082/16 , 16/03/17 R. 3777/16 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193: «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello, bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, cuando se solicita la revisión de un ordinal y no se cita el folio que contiene el documento que habilita la modificación. La Sala no va a revisar la causa para localizar los documentos que la habilitarían, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.



TERCERO.- 1.- Y, en cuanto a la censura jurídica, la presunción de inocencia no resulta aplicable, puesto que aquí nos encontramos ante una cuestión de valoración de prueba, que gira en torno a la existencia o no de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 23/11/2017 R. 2307/17 , 25/09/17 R. 1480/17 , 20/06/17 R.

466/17 , 20/04/17 R. 4585/16 , 06/05/16 R. 4615/15 , 29/03/16 R. 2038/15 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 - rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- Pues bien, aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, la conclusión es idéntica a la alcanzada por el Magistrado de Instancia: ha existido fraude en la contratación efectuada para obtener el subsidio pretendido, puesto que -en realidad- se buscó una contratación formal -dos días- sólo para colocarse en SLD y poder acceder a una prestación nueva, con el periodo cotizado previamente, que no había podido utilizarse al haber abandonado voluntariamente aquella contratación, aparte de que ambos se conocían y la causa alegada no es real (descanso durante dos días en medio de la semana, que se contradice con las alegaciones realizadas ante la ITSS). Es evidente que los diferentes elementos fácticos que se desgranan por el Juzgador por sí mismos no permiten concluir la existencia de un fraude, más cuando se disponen uno al lado del otro se presentan con una continuidad y riqueza que los convierte en indicios claros del fraude achacado. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por doña María Antonieta , confirmamos la sentencia que con fecha 05/07/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Ferrol , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.