Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 489/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0006017
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000489 /2019 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001190 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Africa
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000489 /2019, formalizado por el letrado José Miguel López Pérez,
en nombre y representación de Africa , contra la sentencia número 330 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001190 /2016, seguidos a instancia de Africa
frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS
FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Africa presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330 /2018, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho , por la ue se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Africa , solicitó día 110-15 ante el organismo demandado valoración de grado de minusvalía, dictándose Resolución el día 28-6-16 otorgando un grado de minusvalía del 23%.

SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de A Coruña, dependiente del organismo demandado, emitió dictamen técnico el día 28-6-16, cuyas conclusiones se tienen por íntegramente reproducidas, y en el que consta el siguiente diagnóstico: cáncer de mama izquierdo. Linfedema MSI. Tendinopatía DDO manguito rotador izquierdo.



TERCERO.- Se interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 24-10-16.



CUARTO.- La actora padece: cáncer de mama izquierdo. Tumorectomía + vaciamiento axilar + QT + RT (2011). Linfedema grado I MSI. Tendinopatía DDO manguito rotador izquierdo. Utiliza manga y guante elástico.

Pendiente de terminar tratamiento hormonal para cirugía de mama por necrosis grasa (mastectomía). Balance articular: flx: 120,°, ext: 30°, abd: 90°, ad: rot int: 400, rot ext: 70°, hipoestesia en territorio accesorio de braquial cutáneo int. Incontinencia urinaria pendiente de estudios y resultados de pruebas ya realizadas y sin tratamiento por el momento, definida más como una urgencia, sin agotar posibilidades terapéuticas.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Africa contra la XUNTA DE GALICIA, absolviendo a esta entidad.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la Sentencia desestimatoria de su demanda, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 24.1 y 2 CE ), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción de los artículos 1 a 12, Anexo I, Cap. 1, Cap. 2 (tablas 3, 18 a 20 y 25, y tabla valores combinados), Cap. 5 (clases 2 a 3), Cap. 6, Cap. 8 [ap. G), clase 2] y Cap. 11 (clases 2 a 4) del RD 1971/1999.



SEGUNDO.- 1.- Comenzando por el motivo de nulidad, no se comparte, porque no puede olvidarse que la nulidad constituye 'un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión' ( SSTS 11/12/03 -rco 63/03 -; y 30/01/04 -rcud 3221/02 -) y -en el fondo, que es lo determinante- la indefensión es una noción material, que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 ; 70/1984 ; 48/1986 ; 89/1986 ; y 12/1987 ].

2.- En todo caso, el examen de la indebida denegación de la prueba pericial precisaría de unas previas pinceladas acerca de la tutela judicial efectiva y la utilización de los medios de prueba, previas a su estudio en este caso (apuntados ya en las SSTSJ Galicia 22/03/19 R. 4781/18 , 22/06/17 R. 345/17 , 27/09/16 R.

1918/16 , 28/06/16 R. 4749/15 , 19/05/16 R. 3935/15 , 06/05/16 R. 4615/15 , 31/03/16 R. 1686/15 , 05/11/15 R. 2430/15 , etcétera). Como han señalado las SSTC 293/2000, de 11/Diciembre , y 42/2002, de 25/Febrero F. 3, a las partes compete una actuación con diligencia en el proceso, sin que pueda alegar indefensión quien no actuó con diligencia razonablemente exigible, por lo que sólo son susceptibles de causar indefensión los errores imputables al órgano judicial, no a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que le atienden. Por otro lado, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 CE ), opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 59/1991, de 14/Marzo ; y 30/1986, de 20/ Febrero ; citada por la STC 73/2001, de 26/Marzo ) sin que ello implique, por lo demás, 'desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi , de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan. Pero basta con que la inejecución sea imputable al órgano judicial y la prueba impracticada sea decisiva en términos de defensa para que, en principio, el supuesto quede cubierto por la garantía constitucional' ( SSTC 59/1991, de 14/Marzo ; 73/2001, de 26/Marzo ).

En suma, insiste esta última Sentencia, 'la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo' ( STC 183/1999, de 11/Octubre ; SSTC 170/1998, de 21/Julio ; 37/2000, de 14/Febrero y 246/2000, de 16/Octubre , entre otras muchas).

En principio, podría considerarse que el juicio de pertinencia de la prueba, entendida ésta como la relación entre los hechos que se pretenden probar y el thema decidendi debería regirse por el favor libertatis , al estar afectado un derecho fundamental, y así, la denegación judicial debería ir referida a las pruebas manifiestamente impertinentes. Sin embargo, en la doctrina constitucional, la importancia de la 'pertinencia' de la prueba inadmitida, o no practicada, cede en un primer momento en favor de determinar la 'relevancia' de la prueba denegada, concepto diverso, y al que no se refiere el artículo 24.2 CE . Por tanto, el control constitucional sobre la decisión judicial sólo se produce en relación con el rechazo o denegación de 'prueba relevante', como expresamente ya se declara por el TC (por ejemplo, en SSTC 170/1998, de 21/Julio y 26/2000, de 31/Enero ). Mientras que la pertinencia de la prueba hace referencia a su relación con lo que es objeto del juicio, con lo que constituye el thema decidendi , para el órgano judicial, y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal; la relevancia de las pruebas presupone un juicio acerca de la necesidad o de la utilidad de las mismas ( STC 51/1985, de 10/Abril ).

Por lo tanto y en definitiva, el derecho a la prueba sólo está constitucionalmente garantizado en aquellos supuestos en los que la prueba inadmitida o no practicada es decisiva en términos de defensa, la misma haya sido solicitada en tiempo y forma, sea idónea objetivamente para acreditar hechos relevantes, y su falta de práctica si fue admitida sea imputable a la negligencia del órgano judicial ( STC 26/2000, de 31/Enero ).

3.- Pues bien y tal como ya razona el Magistrado en el fundamento jurídico primero: la acreditación de una dolencia psíquica debe hacerse a través de informes periciales y la declaración de su hija no lo es, aparte de tendría interés en el pleito y su credibilidad resulta afectada. A este argumento -que compartimos plenamente- le podríamos añadir que en la causa ya constan diversos informes debidos a la Sanidad Pública y, por lo tanto, la eventual declaración de aquélla nada va a aportar adicionalmente, desvirtuando la existencia de una indefensión, sin que la humana necesidad de participar en el pleito y desahogarse sobre las subjetivas impresiones que la enfermedad de su madre le provocan -y a lo que esta Sala no es ajena- pueda hacernos atribuirle una importancia o un cariz de indefensión del que carece.



TERCERO.- La revisión fáctica tampoco podemos acogerla, puesto que se propugna defectuosamente, habida cuenta que, tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS -por todas, SSTSJ Galicia 08/04/2019R. 4577/2018, 20/03/2019R. 4669/2018, 07/03/19 R. 4063/18 , 16/01/19 R. 3767/18 , 19/12/18 R. 3284/18 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende') y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'). Y ello, bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, cuando se solicita la revisión de un ordinal y señala como fundamento la totalidad de la prueba aportada en el ramo de prueba de la actora (veinte folios) sin identificar en qué folio concreto se recoge cada dolencia que pretende añadir. La Sala no va a revisar la causa para localizar el documento que la habilitaría, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.



CUARTO.- Respecto de la valoración de las dolencias, debemos partir de las fijadas incólumemente en el ordinal cuarto de la Sentencia recurrida; y por tanto: cáncer de mama; linfedema grado I; deficiencia del MSI; e incontinencia urinaria. No todas ellas -lo adelantamos-, han sido correctamente cuantificadas, porque, pese a que no se ofrece por la recurrente -que parte de unas diferentes o más agravadas de las fijadas- motivos para alterar sus grados, sí advertimos un error en el resultado final de combinar las deficiencias del MSI y, sobre todo, del porcentaje atribuido al carcinoma. En particular: (a) El cáncer de mama se cualifica en el grado 2 con un 5%, cuando la horquilla que se atribuye a ese grado es de 1 a 24%, y resulta que ni tiene recidiva ni metástasis, por lo que la calificación que se atribuye puede ser el grado 2, debido a que se define éste como: 'El paciente está diagnosticado de una enfermedad neoplásica. Y El grado de discapacidad es leve. Y Precisa tratamiento continuado', la atribución de un grado de discapacidad leve se relaciona en el propio capítulo 11 con que '[l]os síntomas o signos existen y justifican alguna dificultad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, pero son compatibles con la realización de la práctica totalidad de las mismas' y el linfedema -efecto del carcinoma y del vaciamiento axilar- es de grado I y leve. Sin embargo, observamos que la elección de un mero 5% no está debidamente justificado y que lo más correcto sería -pues tiene consecuencias físicas de otro orden (linfedema, precisamente- calificarlo con un 12%.

(b) Respecto del linfedema grado I, que se califica con un 12% con el Cap. 5, clase 2 -'Patología venosa o linfática: el paciente presenta edema crónico de la extremidad que no se controla con compresión elástica y dermatitis de estasis crónica con o sin ulceración', porque no sería aplicable el Cap. 6, ap. 5, como pretende la parte recurrente- al no presentar trastorno del líquido linfoproliferativo, sino un linfedema secundario al carcinoma, de carácter leve, con uso de guante y manga elástica, por lo que ese 12% -en la mitad de la horquilla- parece correcto.

(c) La deficiencia del MSI sólo se discute respecto a la aplicación de la tabla de valores combinados, pues considera que dicha tabla no puede aplicarse en la forma que expresa a los porcentajes correspondientes por cada deficiencia, sino que el orden debe ser diverso; sin embargo, no puede utilizarse la tabla de valores combinados antes de obtener cuál es el grado de discapacidad que a 24 puntos de deficiencia del Cap. 2 (extremidad superior, tablas 18 a 20) le corresponden, lo que es obligatorio hacer a través de la Tabla 3 ('Relación de la deficiencia de la extremidad superior con el porcentaje de discapacidad') antes de combinarlo con otro valor referido en otro apartado y a otra deficiencia distinta (tabla 25, 'Deficiencias máximas de la extremidad superior debidas a déficit sensorial o motor unilateral de los nervios periféricos principales'), que también es obligatorio convertirlo a través de la tabla 3 antes de combinarlo con otros ['5. Convierta la deficiencia de la extremidad superior a porcentaje de discapacidad (tabla 3)']. Por lo tanto, el orden correcto es transformar los 24 puntos de deficiencia en un 12% de discapacidad, transformar los 5 puntos de deficiencia en 2% y, después, combinarlos en un 14%. Y, (d) La incontinencia urinaria no es valorable, pues está pendiente de estudios y no tiene tratamiento por el momento.

En definitiva, sería correcto -conforme a la tabla de valores combinados- el resultado de un 34% de minusvalía, al combinar 12, 12 y 14. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación en parte del recurso interpuesto por doña Africa , revocamos la sentencia que con fecha 28/09/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de La Coruña , y declaramos que su grado de minusvalía es del TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%), condenando a la XUNTA DE GALICIA a estar y pasar por esta declaración y todos sus efectos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.