Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 490/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001914
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000490 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000381 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña GUSTAVO Y ROSANA SL
ABOGADO/A: JAVIER PEGO MARTINEZ
PROCURADOR: JOSE CERNADAS VAZQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Arcadio , Rita
ABOGADO/A: VALDEMAR ALVAREZ GONZALEZ, VALDEMAR ALVAREZ GONZALEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a once de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000490 /2018, formalizado por la empresa GUSTAVO Y ROSANA
SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000381 /2017, seguidos a instancia de Arcadio , Rita frente a GUSTAVO Y ROSANA SL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Arcadio , Rita presentó demanda contra la empresa GUSTAVO Y ROSANA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha dos de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Los esposos, don Arcadio , con DNI NUM000 , y doña Rita , con DNI NUM001 , el día 1 y 5 de agosto de 2016 fueron contratados para prestar servicios a tiempo completo como jefe de sala y cocinera por la empresa Gustavo y Rosana, S.L., titular de una cafetería denominada 'Rojo y Negro', sita en la calle Damas Apostólicas nº 19 de la localidad de Nigrán.



SEGUNDO.- El salario anual que asistía percibir a los actores en sus contratos indefinidos ascendía a 16.568,70 euros en el caso de don Arcadio y de 15.537,48 euros en el caso de mujer doña Rita .



TERCERO.- Ambos actores, afiliados al RETA, explotaron esa cafetería hasta el 31 de julio de 2016, vendiendo sus participaciones a don Roman , si bien inicialmente continuaron al frente del negocio al no residir por entonces en España el titular de la empresa demandada, detentando don Arcadio un poder de la empresa.

CUARTO.- Los actores se desplazaban habitualmente a supermercados o centros comerciales para adquirir alimentos para la cafetería, haciendo entrega en la asesoría de la empresa de facturas por compra de mercancías o tickets por combustible repostado en su vehículo particular durante las siguientes fechas y por los siguientes importes: 1) 9 de octubre de 2016 de 37 euros 2) 23 de octubre de 40,10 euros 3) 1 de noviembre de 38 euros 4) 24 de noviembre de 30 euros 5) 13 de diciembre: 30 euros 6) 15 de diciembre de 55 euros 7) 22 de diciembre de 34,58 euros 8) 27 de diciembre: 34,58 euros 9) 11 de enero: 40 euros.



QUINTO.- Dicha cafetería cerró sus puertas a finales del año 2016 o principios del año 2017, al optar los titulares de la empresa por cambiar su modelo de negocio consistente en un supermercado ubicado en otro local, en el que se acometieron obras de reforma que fueron contratadas por don Arcadio en nombre y con autorización de la empresa a don Gabriel , a quien le pidió si podía hacer obras en su casa, las cuales nunca se llegaron a ejecutar.



SEXTO.- Durante la realización de las obras de reforma del inmueble en que donde se iba a emplazar el supermercado, don Arcadio acudía a diario encargándose de abrir la llave a los obreros y de coordinar los trabajos, llevando y retirando mercancía.

SÉPTIMO.- Ambos actores fueron despedidos por causas disciplinarias el 8 de marzo de 2017 imputándoles la empresa una trasgresión de la buena fe contractual por haber imputado a la empresa cargos por gastos particulares de combustible, abuso de autoridad y apropiación de mercancías, dándose por reproducido su tenor con remisión a la documental acompañada al escrito de demanda en que se adjuntaban una serie de facturas simplificadas, y sin que la empresa les liquidara ninguna clase de cantidad en concepto de vacaciones no disfrutadas.

OCTAVO.- Ninguno de los demandantes ostentan ni han ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.

NOVENO.- Ambos actores dedujeron papeleta de conciliación previa contra la empresa el día 14 de marzo de 2017, que tuvo lugar el día 3 de abril con el resultado de tenerse por intentada sin efecto. La demanda ha sido interpuesta el día 27 de abril de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' ESTIMAR la demanda en materia de despido y reclamación de cantidad interpuesta por DON Arcadio y DOÑA Rita contra la empresa GUSTAVO Y ROSANA, S.L., declarando la improcedencia del despido de que ambos actores fueron objeto en fecha 8 de marzo de 2017, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a ambos trabajadores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso habrá de saldar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 45,39 y 42,57 euros diarios, o abonarles en concepto de indemnización la cantidad de novecientos noventa y ocho euros con sesenta y seis céntimos de euro (998,66 €) a DON Arcadio y a DOÑA Rita la cantidad de novecientos treinta y seis euros con cincuenta y un céntimos de euro (936,51 €).

Asimismo, se condena a la empresa a abonarles en concepto de liquidación la cantidad de 621,68 euros a DON Arcadio y la cantidad de 580,72 euros a DOÑA Rita .

Se advierte expresamente a la demandada que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa GUSTAVO Y ROSANA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/01/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la improcedencia del despido de los actores, recurre en suplicación la empresa demandada, denunciando un único motivo, en sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS , sin denuncia de infracción expresa solicita examen de la jurisprudencia aplicada en la misma haciendo referencia una sentencia de este Tribunal de fecha 18 de noviembre de 2014 . Sostiene el recurrente que el despido se fundamenta en la buena fe contractual en tres cuestiones concretas: a) pagar la gasolina de sus vehículos particulares con fondo de la empresa, b) requerir al contratista de la obra para que realizase obras en su casa y c) llevar mercancía para su uso particular y que la sentencia de instancia vulnera constante jurisprudencia (que no cita) conforme a la a cual lo importante no es el valor de la cuantía de lo que se apropia un trabajador, lo verdaderamente importante es el hecho en si de la sustracción, lo cual implica necesariamente un quebranto de la buena fe que debe de presidir las relaciones entre trabajador y empleador.



SEGUNDO .- Así las cosas para la solución de la presentes litis hay que partir necesariamente del relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor: 1º) 'Los actores fueron contratados para prestar servicios como jefe de sala y cocinera por la empresa 'Gustavo y Rosana SL' titular de la cafetería 'Rojo y Negro'. Ambos actores, afiliados al RETA explotaron la cafetería desde el 31 de julio de 2016, vendiendo participaciones a D Roman , si bien inicialmente continuaron al frente del negocio al no residir en España el titular de la empresa demandada, detentado D Arcadio un poder de la empresa'. 2º) 'Los actores se desplazaban habitualmente a los supermercados o centros comerciales para adquirir alimentos para la cafetería, haciendo entrega en la asesoría de la empresa de facturas por compra de la mercancía o tickets por combustible repostado en su vehículo particular durante las siguientes fechas y por los siguientes importes :1º) 9 de octubre de 2016 de 37 Euros , 2º) 23 de octubre de 40,10 Euros, 3º) 1 de noviembre de 38 Euros, 4º) 24 de noviembre de 30 Euros, 5º) 13 de diciembre 30 Euros, 6º) 15 de diciembre de 55 Euros, 7º) 22 de diciembre de 34,58 euros 8º) 27 de diciembre de 34,58 Euros . Y 9º) 11 de enero 40 Euros' 3º) 'La cafetería cerró sus puertas a finales de 2016 o principios de 2017, al optar los titulares de la empresa por cambiar de modelo de negocio consistente en un supermercado ubicado en otro local, en el que se acometieron obras de reforma y que fueron contratadas por D Arcadio en nombre y autorización de la empresa a Gabriel , a quien le pidió si podía hacer obras en su casa, las cuales nunca se llegaron a ejecutar'. Y 4º) ' Durante la realización de las obras de reforma de inmueble en donde se iba a emplazar el supermercado, D Arcadio acudía a diario encargándose de abrir la llave a los obreros y de coordinar los trabajos, llevando y retirando mercancía'.

Y de lo expuesto se llega a la conclusión y ello de conformidad con las manifestaciones del recurrente, que los motivos que se describen en la carta de despido podrían ser constitutivos de trasgresión de la buen fe contractual, lo que pasa es que en el caso que nos ocupa no se trata de la calificación de una serie de hechos sino del hecho de que aquellos de los que se contienen en la carta de despido han resultado probados, y es lo que no acontece en el caso que nos ocupa en el que el magistrado de instancia tras analizar y valorar en conjunto la prueba practicada llegó a la conclusión que se expone en la fundamentación jurídica de dicha resolución así, en cuanto al cargo indebido del combustible que ante la duda suscitada en cuanto a la comisión de tal hecho y que la carga de la prueba recae sobre la empresa no cabe tener por probado tal hecho, y lo mismo en relación con el abuso de autoridad la cual no ha quedado corroborada ni el apoderamiento de mercancías en relación al cual la empresa no aportó ninguna concreción de fechas de su contenido y la afirmación de un testigo deviene insuficiente para considerar que el actor se quedó con mercancía ajena, sin que la empresa haya sido capaz de aportar la más mínima prueba acreditativa de la disminución de volumen que se indica en la carta de despido.

De esta forma, el juez de instancia es el único competente para valorar en su integridad la prueba, por cuanto que conoce de la cuestión suscitada en instancia única, a través de un juicio regido por los principios de inmediación, oralidad y concentración, siendo así que la potestad jurisdiccional conlleva, a nivel fáctico con carácter privativo, la admisión pertinencia y práctica de los medios de prueba utilizables y la libre valoración de su conjunto, conforme a la reglas de la sana critica, con la exclusiva limitación de que no sean arbitrarias, racionales o absurdas, y en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso ( STC 5 de octubre de 1977 ). Y esta atribución de la competencia valorativa al magistrado 'a quo' es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar los hechos probados cuando algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del juez a quo. Y en el caso que nos ocupa el magistrado de instancia ha efectuado razonamiento acerca del proceso lógico que la conducido a sentar las afirmaciones que en torno al caso planteado se integran en el relato fáctico de la sentencia, relato fáctico que permanece inalterado al no haber sido impugnado de contrario, por la demandada recurrente a través de la revisión fáctica, por lo que deviene incólume el razonamiento las conclusiones que se exponen en la sentencia de instancia.

Además, no se cita por el recurrente norma sustantiva alguna o doctrina jurisprudencial que pudiera considerarse infringida. Y esta Sala tiene declarado reiteradamente, (sentencias entre otras,19-7-01 , 3-5-02 , 11-7-02 , 20-11-02 ), que la suplicación es un recurso extraordinario, estando circunscrita la actividad de la sala, a la pauta marcada por el que recurre de tal modo que solo las infracciones normativas o de la jurisprudencia denunciadas pueden ser analizadas y decididas por el tribunal sin que este pueda examinar la existencia de vulneraciones legales o de la jurisprudencia, aún manifiesta no invocadas por el recurrente, salvo que, por su propia entidad trascendieran de manera clara y directa al orden público procesal y si el que recurre no menciona los preceptos legales o resoluciones judiciales que la sentencia que combate, infringe, esta omisión impide que la Sala estudie y decida sobre aquellos ya que lo contrario equivaldría a la construcción 'ex oficio' del recurso, cuando esta actividad está reservada en exclusiva a las partes implicando todo ello infracción del art (193,c y 196 LRJS ). En consecuencia al no invocarse por al recurrente precepto legal o doctrina jurisprudencial que pudiera haberse infringido en la resolución que se impugna, pues solo invoca una sentencia del TSJ Galicia de fecha 18 de noviembre de 2014 , la cual no constituye jurisprudencia por cuanto que de conformidad con lo dispuesto en el art 193,c de la LRJS solo puede considerarse como tal, la que de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En consecuencia la conclusión no puede ser otra, sino que la de proclamar la inviabilidad del recurso y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'Gustavo y Rosana SL' contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Cinco de Vigo de fecha 2 de octubre de 2017 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la empresa demandada recurrente a que abone la suma de 300 (trescientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.