Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4911/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0002029
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004911 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES
0000678/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO
RECURRENTE/S: Agapito
ABOGADO/A: DORES CAPERAN GARCIA
RECURRIDO/S: INDUSTRIAS XOVE, SA, NOGUERA XOVE, S.A. , TALLERES NOGUERA XOVE SLU
ABOGADO/A: MARTA MONTOTO GARCIA
PROCURADOR: BEATRIZ DORREGO ALONSO
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004911/2018, formalizado por la letrada doña Dores Caperán García,
en nombre y representación de D. Agapito , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO
en el procedimiento MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000678/2018, seguidos
a instancia de D. Agapito frente a INDUSTRIAS XOVE SA, NOGUERA XOVE SA y TALLERES NOGUERA
XOVE SLU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Agapito presentó demanda contra INDUSTRIAS XOVE SA, NOGUERA XOVE SA y TALLERES NOGUERA XOVE SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, D Agapito , con D.N.I. nº NUM000 , presto sus servicios para las empresas demandadas, Talleres Noguera Xove SLU (en esta desde 1 de abril de 2011), Industrias Xove, S.A.

y Noguera Xove, S.A., con antigüedad desde el desde el día 14 de marzo de 1988, con la categoría profesional de Oficial de segunda soldador, percibiendo un salario mensual de 1.856,78 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras.-

SEGUNDO.- Las condiciones laborales en relación a turnos y horarios, son las siguientes: en jornada de verano, continuada, de lunes a jueves de 8:00 a 15:00, y viernes de 8:00 a 14.00; en jornada de invierno, en turno de mañana de 8:00 a 13:00, y de 14:00 a 17.45 horas en turno de tarde, y viernes de 9:00 a 14:00 horas. No obstante, desde el año 2016 y para realizar los trabajos de reparación de vástagos encomendados por la empresa por Aluminio Español, S.A., se había modificado de forma similar los horarios tanto en invierno como en verano.-

TERCERO.- Por la empresa se comunicó al trabajador en fecha 27 de julio de 2018 un nuevo cuadrante a realizar desde el 30 de julio y 3 hasta el 28 de septiembre de 2018, y al ser jornadas de verano, de lunes a jueves de 6 a 13 horas, y el viernes de 6:00 a 12:00; y otra semana de lunes a jueves de 14: a 21:00 horas, y el viernes de 14:00 20:00 horas.-

CUARTO.- El trabajador permaneció de baja laboral por enfermedad en los meses de marzo a junio de 2017, y solicitó el disfrute de vacaciones para la segunda quincena de octubre de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D Agapito , contra la empresa TALLERES NOGUERA XOVE, SLU, INDUSTRIAS XOVE S.A. y NOGUERA XOVE S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ellas formuladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Agapito formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de un inciso final en el hecho probado segundo donde se diga que 'o traballador asinaba o recibín das comunicacións facendo constar non conforme', sustentando la adición en las comunicaciones a que se alude -folios 110, 111, 113 y 114- donde efectivamente consta el 'no conforme' con la finalidad de acreditar el no aquietamiento del trabajador demandante a las decisiones empresariales; pero también es verdad -como destaca la empresa en su escrito de impugnación- que no se acredita el 'no conforme' a todas las comunicaciones empresariales, con lo cual no se puede admitir la adición en sus propioes términos literales; en todo caso, la expresión de 'no conforme' no acredita - como se pretende- el aquietamiento del trabajador demandante a la decisión empresarial si esa expresión de 'no conforme' no ha ido acompañada de la subsiguiente reclamación; de ahí que, en conclusión, no proceda la adición en los términos en que se interesan, ítem más al resultar adición intrascendente.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado segundo bis, donde se diga que 'a empresa notificou ao actor mediante comunicación datada a 30 de setembro de 2011, que procedía a modificar as súas condicións de traballo consonte o disposto no artigo 41.1 do Estatuto dos Traballadores e en concreto o horario ordinario de 7 de novembro a 30 de abril, deixando de prestar servizos de luns a xoves de 8:00 a 17:30 e de 8:00 a 14:00 os venres, pasando a facelo en dúas quendas de mañá e tarde alternativamente en horario de 14:00 a 22:00 horas e de 6:00 a 14:00 horas, comunicación que se fixo con 15 días de antelación á data de efectividade', sustentando la adición en la comunicación a que se alude -folio 115-; se trata de una adición a rechazar en cuanto que, si lo pretendido es acreditar que la modificación enjuiciada, datada a 2017, es una modificación sustancial, que la empresa reconozca que lo sea otra modificación datada seis años antes no se considera relevante a los efectos de enjuiciamiento.

3ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado tercero bis, donde se diga que 'o 21 de maio de 2018, a codemandada Talleres Noguera Xove S.L.U. faille entrega ao traballador a seguinte comunicación: 'Xove, 21 de mayo de 2017. Don Agapito . Muy señor nuestro: Como le hemos comunicado en cartas anteriores, para la correcta asignación de recursos para la realización de vástagos para la empresa Alumino Español S.A. a partir del lunes 28 de mayo y hasta el 30 de septiembre, necesitamos que su horario sea de lunes a jueves de 14 a 21 y los viernes de 14 a 20. Le ruego acuse recibode la presente, para la debida constancia. Florencio '. Decisión contra a que se interpuxo demanda para tramitar polo procedemento especial de modificación substancial das condicións de traballo (horario) que foi aquendada ao Xulgado do Social nº 3 de Lugo e tramitada con núm. MGT 482/2918. O 9 de xullo do corrente celebrouse o acto de conciliación previo á vista e no que a codemandada Talleres Noguera Xove S.L.U. renoñece a nulidade da modificación comunicada ao actor con data 21 de maio de 2018, ao non cumprir cos requisitos legais esixidos e, polo tanto, deixase sen efecto tal medida repoñendo ao actor nas súas anteriores condicións de traballo'.

Tal adición se acoge porque se sustenta en la documental a que se alude en su propia redacción y, además, es una adición trascendente a los efectos resolutorios en cuanto se dirige a acreditar los indicios de represalia, aunque finalmente no sean indicios decisivos -al acreditarse prueba plena en contrario como se verá más adelante-.

4ª. La modificación del hecho probado cuarto, donde se dice que 'el trabajador permaneció de baja laboral por enfermedad los meses de marzo a junio de 2017, y solicitó el disfrute de vacaciones para la segunda quincena de octubre de 2017', para pasar a decir que 'el trabajador permaneció de baja laboral por enfermedad común en los periodos de 12 de diciembre de 2017 a 30 de abril de 2018 y de 5 de junio de 2018 a 26 de julio de 2018'. Tal adición se puede acoger en cuanto se aprecian ciertos errores materiales en la constatación de las fechas, pero en cuanto ello es totalmente intrascedente a los efectos resolutorios debemos concluir que en ningún caso acreditaría la existencia de un error judicial en la valoración de la prueba documental obrante en actuaciones.

5ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado cuarto bis, donde se diga que 'o Xulgado do Social núm. 1 desta Cidade ditou Sentencia 239/2015 de 29 e xuño acollendo a demanda que en materia de modificación substancial das condicións de traballo achegara o demandante contra as demandada logo de que a empresa deixara de aboarlle o complemento de incapacidade temporal - a Sentenza é firme - con anterioridade o mesmo Xulgado declarou a improcedencia do despedimento do que fora obxecto o demandante despois dun longo proceso de incapacidade temporal derivada de accidente de traballo, Sentenza que foi confirmada porlo Tribunal Superior de Xustiza de Galiza - ambas dúas resolucións son firmes'. Tal adición se acoge porque se sustenta en las sentencias a que se alude en el propio relato fáctico propuesto como adición, y, además, es una adición trascendente a los efectos resolutorios en cuanto se dirige a acreditar los indicios de represalia, aunque finalmente no sean indicios decisivos -al acreditarse prueba plena en contrario como se verá más adelante-.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 3.1.b ) y c ) y 3.5, en relación con los artículos 41.1.a ) y b ) y 82, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que se cita del Tribunal Supremo, así como infracción del artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y en relación con el artículo 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y de la jurisprudencia que se cita del Tribunal Supremo, doctrina de los actos propios como manifestación de la buena fe. Al amparo de esta prolija denuncia jurídica se despliegan un doble orden de argumentos: unos argumentos -que se desenvuelven en el plano de la legalidad ordinaria- están referidos a la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que, al no haberse seguido el procedimiento legalmente previsto, sería nula -si bien en el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación asimismo se solicita, como pretensión subsidiaria, la declaración de no justificada-; y otros argumentos -que se desenvuelven en el plano de la legalidad constitucional- están referidos a la existencia de una represalia contra el trabajador demandante por el ejercicio de acciones judiciales, lo que igualmente determinaría la nulidad aunque ahora ya por vulneración de derechos fundamentales, más la consiguiente indemnización que, atendiendo a la doctrina judicial que cita, el recurrente entiende debería ser de 7.000 euros.



CUARTO. En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas -la de legalidad ordinaria-, la Sala entiende que es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo la comunicación de la empresa al trabajador realizada en 27 de julio de 2018 según la cual su jornada y horario sería, desde el 30 de julio hasta el 28 de septiembre, una semana de lunes a jueves de 6:00 a 13:00 horas, y el viernes de 6:00 a 12:00 horas, y otra semana de lunes a jueves de 14:00 a 21:00 horas, y el viernes de 14:00 a 20:00 horas -hecho probado tercero-, cuando con anterioridad al cambio la jornada de trabajo era continuada en verano de lunes a jueves de 8:00 a 15:00 horas, y el viernes de 8:00 a 14:00 horas, y partida en invierno, de lunes a jueves de 8:00 a 13:00 y de 14:00 a 17:45 horas, y el viernes de 9:00 a 14:00 horas -hecho probado segundo-. Y así lo entendemos porque se trata de una modificación que afecta al régimen de jornada durante el periodo estival -pasa de ser continua a ser partida-, al horario -obligando a entrar antes o a salir más tarde según las semanas-, y al propio régimen de turno -antes no lo había y después hay turnos rotatorios semanales-.

Tal como se desenvolvió la cuestión en la instancia, y a la vista de las alegaciones de la empresa recurrida, no se trata tanto de verificar el alcance de la decisión empresarial como de verificar si esta tenía alguna justificación, lo que la Sala rechaza sin que se puedan admitir como argumentos en contrario: (1) Que el cambio tiene por finalidad evitar que el trabajador se exonere de su jornada anual porque no se ha acreditado que, de mantenerse la jornada y horario previos al cambio, el trabajador se exoneraría de parte de su jornada anual; aparte de que ello podría justificar ajustes en relación con alguna de las condiciones modificadas -como el horario-, pero en modo alguno justificaría la conversión de la jornada de continua en partida, o la introducción de turnos.

(2) Que hay un acuerdo entre la empresa y la representación sindical para facilitar los cambios a causa de determinados pedidos según el cual, 'dada la importancia que tiene para todos poder asegurar que se cumplan las exigencias organizativas y productivas de la principal Alcoa, se acuerda que la empresa podrá organizar los horarios de los trabajadores, con los límites legales, y los establecidos en este acuerdo', porque ese acuerdo se refiere a la organización de los horarios cuando es que el cambio va más allá de los horarios; además, por su literalidad, en el acuerdo se obliga a la empresa a someterse a los límites legales.

(3) Que con anterioridad se han admitido cambios semejantes porque se proyectaban temporalmente durante un cierto periodo vinculado a un pico de producción por pedidos de la empresa principal, de modo que cuando se vuelven a acordar cambios semejantes se abrirá la posibilidad de impugnación sin que la no impugnación de los anteriores se pueda interpretar como renuncia a esa posibilidad de impugnación, ello sería contrario a la tutela judicial efectiva.



QUINTO. En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas -la de legalidad constitucional-, la Sala entiende que, aunque existen efectivamente indicios de la existencia de una represalia al trabajador demandante por anteriores reclamos -que se aprecian una vez se han acogido aquellas revisiones fácticas instrumentadas a tal efecto en el recurso de suplicación-, esos indicios no resultan tan relevantes en su fuerza de convicción dada la separación temporal existente entre dichos reclamos -se trata de reclamos, por diferentes causas, iniciados a 2013, 2014 y 2017, los dos primeros remataron en sentencia, mientras el tercero acabó en una conciliación extrajudicial- y la decisión impugnada en las presentes actuaciones -que se notificó a 27/7/2018-, y además -y esto es aún más decisivo a efectos de descartar el ánimo represaliante- han sido desvirtuados a través de la acreditación de una circunstancia objetiva, suficientemente probada, demostrativa de la ausencia de un ánimo represaliante, pues la decisión empresarial impugnada está vinculada a la existencia de un previo pedido de la empresa cliente que ha dado lugar para todo el personal a un cambio semejante al aplicado al trabajador, aparte de que cambios semejantes de jornada y horario se han acordado por igual causa en ocasiones anteriores lo que de nuevo vuelve a incidir en la ausencia de un ánimo represaliante. Ciertamente, ello no está expresamente reflejado en la resultancia fáctica de la sentencia de instancia, pero sí -con valor de hecho probado- en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando se afirma que '(la) modificación afecta a más trabajadores dedicados a la reparación de vástagos y es reiterada a lo largo de los años, tal como ... se acreditó a través de la testifical de Don Florencio , empleado de la empresa'. Así las cosas, si ponemos entre paréntesis la (débil) conexión temporal existente entre anteriores reclamos y la decisión empresarial impugnada en las presentes actuaciones, la Sala ha alcanzado la convicción de que esta decisión empresarial se hubiera producido igualmente, descartándose así la existencia de un ánimo represaliante.



SEXTO. Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será parcialmente desestimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará asimismo parcialmente la demanda rectora de estas actuaciones.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Agapito contra la Sentencia de 12 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Lugo , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra las Entidades Mercantiles Talleres Noguera Xove Sociedad Limitada Unipersonal, Industrias Xove Sociedad Anónima y Noguera Xove Sociedad Anónima, la Sala la revoca y, con estimación parcial de la demanda rectora de actuaciones, declaramos la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo objeto de impugnación por inobservancia del procedimiento legalmente establecido, sin apreciar vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con la desestimación consiguiente de la petición de indemnización por su vulneración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.