Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4917/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0005527
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004917 /2017 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001083 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Artemio
ABOGADO/A: FELIX ANGEL SUAREZ MIRA
PROCURADOR: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA SA (EMALCSA)
ABOGADO/A: CARMEN ULLOA AYORA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004917/2017, formalizado por el/la D/Dª SUAREZ MIRA FELIX
ANGEL, en nombre y representación de Artemio , contra la sentencia número 319 /2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001083/2014, seguidos a
instancia de Artemio frente a EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA SA (EMALCSA), siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Artemio presentó demanda contra EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA SA (EMALCSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 319/2017, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor Artemio , nacido el NUM000 -49, vino restando servicios para la entidad EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA (EMALCSA) desde el día 19-9-97 con la categoría de oficial l y percibiendo el correspondiente salario./

SEGUNDO.- Con efectos 20-7-14 causa baja en la empresa con motivo de su jubilación a los 65 años, siendo su salario pensionable del 2014:Salario base: 1.625,81 X 16 Antigüedad: 495,80 X 16 Participación beneficios: 318,24 X 16 Total anual: 39.037,60 C.En el finiquito de jubilación (doc n2 11 prueba actor) se le calculó un capital total de 170.740,42 E. No obstante, el importe de la prestación asciende a 158.315,13 € en virtud de la Disp. Trans.

Firmada en convenio colectivo publicada en BOP 26-6-2013, disposición que consta en doc nº 15 prueba empresa)./

TERCERO.- El actor interpuso demanda sobre clasificación profesional el dia 26-12-12, llegándose a conciliación judicial el días 14-7-2014 ( doc nº 12 prueba actor y doc nº 3 prueba empresa), reconociendo la empresa la existencia de diferencias salariales por desarrollo de funciones superiores, comprometiendo a abonar 1.853,89 €./

CUARTO.- El actor se encuentra comprendido dentro del colectivo 1 definido en las especificaciones del plan de Pensiones de EMSALCSA (doc nº 12 prueba empresa) especificaciones que se tiene aquí por reproducidas en aras a la brevedad y que, en particular, exponen que: 'Artículo 24.- SISTEMA FINANCIERO DEL PLAN24.1 El sistema financiero que adopta el presente Plan es el de capitalización individual para todas las prestaciones recogidas en estas Especificaciones y para el cálculo de las reservas que correspondan. Por este sistema, quedarán determinados los Derechos Consolidados de los Partícipes.24.2 La concreción financiera y actuarial del sistema financiero del Plan está desarrollada en la Base Técnica del presente Plan, que forma parte de estas Especificaciones.24.3 La financiación de la cobertura de las contingencias, la determinación de su evolución y, en su caso, cuantificación de desviaciones, se realizará atendiendo a los siguientes planteamientos financiero-actuariales de las contingencias cubiertas por el presente Plan de Pensiones:a) Contingencia de jubilación: Para los Partícipes del COLECTIVO 1, el aseguramiento de su importe (prestación definida) se realiza mediante la constitución de provisiones matemáticas por el propio Plan. Para los Partícipes del COLECTIVO 2 no existe aseguramiento alguno de la prestación por Jubilación.b) Contingencia de fallecimiento e incapacidad permanente de los partícipes antes de la jubilación: Su aseguramiento se realiza mediante la póliza de seguro de vida anual renovable suscrita por la Comisión de Control del Plan Artículo 25.- CONTRIBUCIONES Y APORTACIONES AL PLAN 25.1 Las contribuciones al Plan de Pensiones vendrán determinadas por el Actuario sobre la base del régimen financiero- actuarial aplicable a cada contingencia.25.2 Las contribuciones serán obligatorias para la Entidad Promotora.25.3 Los Partícipes no tendrán que realizar aportaciones obligatorias.25-4 Cualquier Partícipe podrá realizar aportaciones voluntarias a este Plan de Pensiones abonándolas directamente a la Entidad Gestora o movilizar al presente Plan sus derechos consolidados en otro Plan de pensiones del que fuera partícipe. Dichas aportaciones generarán, con cargo al fondo de capitalización, prestaciones compatibles con las derivadas de las contribuciones del Promotor y, en ningún caso, las aportaciones voluntarias se tendrán en consideración para la determinación de las prestaciones de los Partícipes del COLECTIVO 1 ni para la cobertura de las contingencias de riesgo (fallecimiento e incapacidad permanente) para todos los colectivos.25.5 En ningún caso los Partícipes en Suspenso podrán realizar aportaciones voluntarias.Artículo 26.- CONTRIBUCIONES OBLIGATORIAS DEL PROMOTOR 26.1 Tienen derecho a las contribuciones obligatorias del Promotor, los trabajadores que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 14 de las presentes Especificaciones, tengan la consideración de Partícipes.26.2 La Empresa como promotora del Plan, realizará las contribuciones obligatorias que resulten necesarias para el cumplimiento de las Prestaciones contempladas en estas Especificaciones, debiendo ser suficientes para la constitución de las reservas patrimoniales así como para la reposición de las disminuciones que se produzcan en tales reservas sobre el mínimo exigido, de acuerdo con el RPFP.Las contribuciones de cada año serán las que resulten de aplicar el sistema financiero actuarial previsto en estas Especificaciones o el que resulte de sus futuras modificaciones, siendo exigibles al Promotor desde el momento de su devengo.26.3 Las contribuciones del Promotor destinadas a los Participes cesarán, en todo caso, cuando éstos adquieran la condición de Beneficiario en los términos del artículo 20 de las presentes Especificaciones. En ningún caso el Promotor realizará contribuciones una vez cumplida por el Partícipe la edad de 65 años.26.4 En cualquier caso, producida alguna de las contingencias cubiertas por el presente Plan de Pensiones, será condición obligatoria la amortización anticipada de los derechos pendientes de transferir o a amortizar en el Plan de Reequilibrio.26.5 Las contribuciones obligatorias del Promotor a este Plan de Pensiones, respecto de aquellos Partícipes con los que haya mantenido una relación laboral, vendrán determinadas en función del acuerdo suscrito entre el Promotor y el partícipe en cuestión.26.6 La diferenciación de contribuciones del Promotor, correspondientes a cada Partícipe en función de su adscripción a uno u otro de los COLECTIVOS del Plan, se rige por criterios objetivos previamente acordados en negociación colectiva de eficacia general.26.7 La demora en el abono, por parte del Promotor, de sus contribuciones al Fondo de Pensiones, devengará un interés igual al tipo de interés técnico previsto en la Base Técnica para la contingencia de Prestación Definida asegurada por el propio Plan y, al interés positivo obtenido por el plan de pensiones en el mismo periodo hasta en el momento del abono definitivo, para las contingencias cubiertas en régimen de Aportación Definida. 26.8 Asimismo, cuando sea preciso para garantizar las prestaciones en curso y se haya puesto de manifiesto, a través de las revisiones actuariales, la existencia de un déficit en el Plan de Pensiones, la Entidad Promotora realizará contribuciones a favor de los Beneficiarios con los que mantenga un compromiso de garantía de prestación.ARTICULO 27.- SALARIO PENSIONABLE Y SALARIO REGULADOR27.1 El Salario Pensionable anual, integrado por los conceptos salariales que se indican a continuación, es el parámetro que se utiliza para calcular las contribuciones obligatorias del Promotor y/o las prestaciones relativas a este Plan, correspondientes a los Partícipes y Beneficiarios integrados en el COLECTIVO 1 del Plan. El Salario Regulador anual, igualmente integrado por los conceptos salariales que se indican en el siguiente apartado, es el parámetro que se utiliza para calcular las contribuciones obligatorias del Promotor para los Partícipes integrados en el COLECTIVO 2.27.2 Los conceptos salariales que configuran tanto el Salario Pensionable como el Salario Regulador son los siguientes: a)Sueldo Base. b) Plus de Antigüedad. c) Participación en Beneficios.27.3 Cuando se produzca una contingencia que afecte a Partícipes pertenecientes al COLECTIVO 1 del Plan, los conceptos que integran el Salario Pensionable anual, se entienden actualizados con la revalorización proveniente de la negociación colectiva correspondiente al año en que se produce la contingencia.Artículo 28.- PROVISIONES MATEMÁTICAS, MARGEN DE SOLVENCIA y FONDO DE CAPITALIZACIÓN FINANCIERA 28,1 De conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 8 de la LPFP y del artículo 20 del RPFP, el Plan constituirá, para aquellas prestaciones aseguradas por él mismo (Jubilación de los Partícipes integrados en el COLECTIVO 1), las reservas patrimoniales necesarias para cubrir el margen de solvencia exigido por la legislación vigente en materia de Planes y Fondos de Pensiones, así como las preceptivas provisiones matemáticas, todo ello de conformidad con lo establecido al efecto en la Base Técnica del Plan.28.2 El Plan repondrá las disminuciones que se produzcan en las reservas correspondientes al margen de solvencia, a fin de que su cuantía en momento alguno resulte inferior a la mínima legalmente exigible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de estas Especificaciones.28.3 De conformidad con lo establecido en el artículo 21 del RPFP y dado que existe un aseguramiento parcial de las prestaciones del Plan, para el cálculo del margen de solvencia se computará, únicamente, la parte de las provisiones matemáticas y del fondo de capitalización mínimo correspondientes al riesgo asumido por el Plan. Los coeficientes a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo 21 del RPFP se aplicarán sobre la parte de los capitales en riesgo asumida por este Plan.28.4 Se integrarán eh el Fondo de Capitalización Financiera las contribuciones del Promotor para los Partícipes pertenecientes al COLECTIVO 2, así como los resultados de las inversiones atribuibles a las mismas. A su vez, de dicho Fondo se deducirán los gastos que le sean imputables, así como los pagos de prestaciones y transferencias a otros Planes de Pensiones por causar baja en el Plan de Pensiones. La cuantificación del citado fondo de capitalización financiera se efectuará a partir del valor liquidativo diario de la Cuenta de Posición del Plan de Pensiones.28.5 Se integrarán en el fondo de capitalización financiera las aportaciones voluntarias realizadas por los Partícipes.

En el caso de los Partícipes del COLECTIVO 1, dichas aportaciones voluntarias se integrarán en una cuenta de posición, del Partícipe, diferenciada de aquélla donde se integran las contribuciones del Promotor y su valor económico no integrará las prestaciones definidas en las presentes especificaciones, a las que tenga derecho.Artículo 29.- RÉGIMEN Y DETERMINACIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 29.1 Las contribuciones obligatorias del Promotor a este Plan de Pensiones, respecto de cada uno de los Partícipes integrantes del COLECTIVO 1 del Plan con los que mantenga una relación laboral, vienen determinadas por el cálculo que realice el Actuario del Plan, de acuerdo con el contenido de estas Especificaciones y con el dictamen actuarial.La suma de las cantidades calculadas según el párrafo anterior, correspondiente al total de Partícipes, será la contribución global determinada por el Actuario.29.2 Las contribuciones obligatorias del Promotor a este Plan de Pensiones respecto de cada uno de los Partícipes integrantes del COLECTIVO 2 del Plan con los que mantenga una relación laboral, vienen determinadas, para la contingencia de Jubilación, por el 4,25% del Salario Regulador de cada uno de dichos Partícipes y, para las contingencias de Fallecimiento e Incapacidad Permanente, por la cantidad necesaria para la contratación del seguro que permita garantizar las prestaciones previstas para dichas contingencias en los apartados 46.3 y 46.4 del artículo 46 de estas Especificaciones.29.3 Las contribuciones del Promotor al presente Plan se realizarán en vencimientos mensuales, dentro de los treinta días naturales siguientes al último día del mes vencido, prorrateándose por los días que correspondan las aportaciones relativas a períodos inferiores a un mes. La última contribución o fracción de la misma, previa a causar baja como Partícipe, se calculará con fecha efecto del día inmediato anterior a causar dicha baja. Las contribuciones correspondientes al coste del aseguramiento externo de las contingencias de riesgo (fallecimiento e incapacidad permanente de los partícipes en activo) se abonarán a la Aseguradora en los términos acordados por la Comisión de Control del Plan en la correspondiente póliza de seguro de vida colectivo.29.4 Para la cobertura de la Prestación Definida prevista para la contingencia de jubilación, la contribución se realizará conforme a lo dispuesto en la Base Técnica del Plan.29.5 Cualquier Partícipe podrá realizar aportaciones voluntarias a este Plan de Pensiones. Dichas aportaciones generarán, con cargo al fondo de capitalización, prestaciones compatibles con las derivadas de las contribuciones obligatorias del Promotor y, en ningún caso, se tendrán en consideración para el cálculo de las aportaciones obligatorias que debe realizar el Promotor para la cobertura de las contingencias previstas en este Plan.Artículo 30.- L ±MITE MÁXIMO DE LAS APORTACIONES AL PLAN 30.1 En ningún caso, las aportaciones del Promotor y las que, en su caso realicen los Partícipes al presente Plan de Pensiones, superarán el límite máximo anual de aportaciones a Planes de Pensiones que, separadamente para cada uno de ellos, establece la LPF'P.

Caso de excederse los referidos límites, este Plan procederá a devolver, bien al Promotor si hubiera realizado contribuciones en exceso, bien al Partícipe que hubiera aportado en exceso, las aportaciones que se hubieran realizado indebidamente a este Plan de Pensiones.30.2 Caso que las contribuciones obligatorias del Promotor excedieran del límite financiero máximo legal existente en cada momento, el Promotor suscribirá en calidad de Tomador, un contrato de seguro de vida Colectivo de los regulados en la Disposición Adicional Primera de la LPFP, abonando al mismo, en concepto de prima de seguro, el exceso derivado del límite indicado en el apartado anterior para los riesgos cubiertos por la Aseguradora a que se refiere la letra b) del apartado 24.3 del artículo 24 de estas Especificaciones y, para la prestación definida de jubilación, el importe necesario para asegurar la parte de prestación no financiada a causa del citado exceso.

El Promotor, Tomador del seguro, no procederá a la imputación fiscal de las primas al objeto de que los efectos fiscales para el empleado sean los mismos que los derivados de las aportaciones al Plan.Artículo 31.- DESVIACIONES EN EL RÉGIMEN DE PRESTACIÓN DEFINIDA 31.1 Para la cobertura de la Prestación Definida prevista para la contingencia de Jubilación de los Partícipes del COLECTIVO 1, las eventuales desviaciones que se produzcan se regularán conforme a lo que se expone a continuación:Excedentes positivos31.2. Si como consecuencia de las revisiones reglamentarias se pusiera de manifiesto la existencia de un excedente patrimonial por las desviaciones positivas registradas entre las hipótesis utilizadas en el Plan y la experiencia real obtenida, dicho excedente se aplicará, por este orden:a) Compensar el posible déficit de provisiones matemáticas.b) Compensar el posible déficit en la cobertura del margen de solvencia legal.c) Disminución de las contribuciones futuras por coste normal del promotor al Plan, periodificando según el método de financiación aplicado hasta la jubilación de cada uno de los Partícipes.Déficit.31.3 Si como consecuencia de las revisiones actuariales reglamentarias se pusiera de manifiesto la existencia de un déficit patrimonial por las desviaciones negativas registradas entre las hipótesis utilizadas en el Plan y la experiencia real obtenida, dicho déficit se corregirá, para la contingencia de jubilación en régimen de prestación definida, con el aumento de la contribución de la Entidad Promotora, en la parte imputable a los Partícipes y Beneficiarios, periodificando según el método de financiación aplicado hasta la jubilación de cada uno de los Partícipes, o por un plazo concreto en el caso de que el déficit sea imputable a los Beneficiarios.Artículo 32.- DERECHOS CONSOLIDADOS32.1. La titularidad de los Derechos Consolidados en el presente Plan de Pensiones corresponde a los Partícipes.32.2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 8, apartado 8, de la LPFP, los Derechos Consolidados no podrán ser objeto de embargo, traba judicial o administrativa hasta el momento en que se cause el derecho a la prestación. Una vez causado el derecho a la prestación, la Entidad Gestora ordenará el traspaso, a quien proceda en cumplimiento de ta orden de embargo, de los fondos correspondientes a la prestación.De los Partícipes del Colectivo 1 de Prestación definida 32.3. Para los Partícipes en régimen de Prestación Definida sus Derechos Consolidados consistirán en la parte de las provisiones matemáticas y, en su caso, del fondo de capitalización que les corresponda, atendiendo a la valoración de la Cuenta de Posición de este Plan, sin incluir en ningún caso la cuota parte de las reservas patrimoniales que integran el margen de solvencia.32.4. Para los Partícipes del COLECTIVO 1 que realicen aportaciones voluntarias, sus Derechos Consolidados consistirán, además de lo indicado en el apartado anterior, en la cuota parte del fondo de capitalización que les corresponda, determinada en función de las aportaciones por ellos realizadas, las transferencias derivadas del Plan de Reequilibrio, si procede, y las rentas generadas por los recursos invertidos, atendiendo en su caso, a los quebrantos y gastos que se hayan producido.De los Partícipes del Colectivo 2 de Aportación definida.32.5. Para los Partícipes en régimen de Aportación Definida sus Derechos Consolidados consistirán en la cuota parte del fondo de capitalización que les corresponda, determinada en función de las contribuciones del Promotor y, en su caso, de las aportaciones voluntarias que ellos hayan realizado al Plan, así como de las rentas generadas por los recursos invertidos, atendiendo en su caso, a los quebrantos y gastos que se hayan producido.De los Partícipes en suspenso.32.6.

Los Derechos Consolidados de los Partícipes en suspenso se verán ajustados por la imputación de los resultados que les correspondan durante los ejercicios de su mantenimiento en el Plan, de acuerdo con el sistema de capitalización financiera individual de este Plan de Pensiones.'.La Disposición Adicional 4d indica que: Los Partícipes del COLECTIVO 1, no sufrirán modificación alguna, en sus derechos, contemplados en las presentes especificaciones. Para poder realizar cualquier tipo de modificación en sus derechos será necesario y obligatorio, realizar una consulta entre los Partícipes pertenecientes a dicho colectivo y que el 90% de los mismos se pronuncie a favor de dichas modificaciones. Se aprobó una Disposición transitoria en Acta nQ 4/2015 de 13 de junio que reduce la pensión de jubilación, que se tiene por reproducida./

QUINTO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 21-10-14 sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Artemio contra la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA (EMALCSA),absolviendo a la entidad demandada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Artemio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-4-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-5-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda frente a Empresa Municipal de Aguas de La Coruña SA (EMALCSA), que solicita: '...se reconozca el derecho del actor a la determinación de su salario pensionable a los efectos determinados por el Plan de Pensiones de conformidad con la categoría profesional de Inspector de Instalaciones, condenándose a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, y con ello al abono al actor de la cantidad resultante de los diferenciales económicos no atendidos por el Plan de Pensiones, que a la presente fecha ascienden a 12.425,02 €, incrementada en la cantidad que resulta de la variación del salario pensionable aplicable a la categoría de Inspector de Instalaciones'.

El demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: [A] El artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con los artículos 14 del Convenio Colectivo EMALCSA (CCE ) y 27 del Reglamento del Plan de Pensiones EMALCSA (RPPE), pues la circunstancia de no ostentar la categoría de inspector de instalaciones, no impide ponderar la retribución propia de la misma, porque a tal fin es suficiente haber ejecutado las tareas que la integran como así efectuó. [B] Los artículos 41 ET , 1255 y 1258 del Código Civil (CC ), apartado 2 del anexo III CCE, 58, 61 y disposición adicional 4ª RPPE, pues siendo beneficiario de prestación definida, por pertenecer al denominado 'colectivo 1' de trabajadores, la desviación desfavorable entre la reserva constituída y la prestación exigible ha de ser soportada por el promotor del plan ( art. 22.3 Real Decreto 304/2004 de 20-2 , Aprueba el reglamento de planes y fondos de pensiones), cuyas contribuciones han de ajustarse al límite financiero legalmente establecido, habiendo de concretar las especificaciones del PP las aportaciones suplementarias del promotor que deriven de la existencia de un déficit determinado como resultado de una revisión actuarial, previéndose igualmente (Orden 407/2008 de 7-2, Ministerio Economía y Hacienda) la posibilidad de realizar contribuciones excepcionales por encima de los límites legales en caso de déficit en el colectivo de beneficiarios de prestaciones causadas o en el colectivo de activos con contingencias de prestación definida para jubilación siempre que el déficit resulta acreditado por dictámenes actuariales; además, el anexo III del CCE establece la cláusula de salvaguarda del actual PP, en cuanto los derechos reconocidos en éste no se ven afectados por decisiones o acuerdos presentes o futuros e, igualmente, que la empresa, como promotora del PP, garantiza las aportaciones obligatorias del régimen financiero necesario para el cumplimiento de las prestaciones previstas en el mismo así como la coberturas complementarias si fuera preciso, lo que viene a ratificar la disposición adicional 4ª del RPP cuando, en relación a los partícipes del 'colectivo 1', establece que no sufrirán modificación en los derechos que contemplan las especificaciones, salvo consulta entre los interesados y con el pronunciamiento favorable del 90% de los mismos; por otra parte, la comisión de control del plan de pensiones (CCPP) aprobó, sin contar con la mayoría necesaria al efecto, la disposición transitoria 4º litigiosa, sobre consecuencias de la normativa legal de reducción del déficit público y sin haberla sometido a la aprobación preceptiva de los trabajadores integrados en el denominado 'colectivo 1'; en materia de mejora complementaria en materia de seguridad social, de que trata el presente litigio, rige el principio de libertad y sus fuentes esenciales son los pactos que la hayan creado sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que las desarrollan; el acuerdo de la CCPP , sin haber observado los cauces legales previstos a tal fin, como el período de consultas y la justificación de su causa legal. [C] Los artículos 17 y 22.3º del RD 304/2004 . 1255 y 1258 CC , apartado 2 del anexo III CCE, 26.2º, 29.3º, 31.3º, 45 y disposición adicional 4ª RPPE, así como la sentencia que cita, pues los artículos 2 del Real Decreto Ley 20/2011 de 30-12 (Medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público) y 22.3 de la Ley 2/2012 de 29-6 (Presupuestos Generales del Estado -PGE-para el año 2012) hacen referencia a las aportaciones cuyo nacimiento corresponde al ejercicio que regulan (2012) pero no a obligaciones previas, líquidas y exigibles, a las que sin embargo se aplica la disposición transitoria 4ª y que, por tanto, carece de soporte legal, de modo que el déficit por no aportaciones de EMALCSA al PP a fecha 31-12-2011 es anterior a la vigencia de la normativa legal referida en que supuestamente se apoya la norma de derecho intertemporal señalada; normas aquellas que tampoco autorizan a las empresas públicas a no atender el pago de las prestaciones definidas garantizadas ni a reducir su importe en función de las aportaciones no realizadas, pues la cuantía de la prestación está siempre determinada de antemano ( art. 54.1 RPP) a lo que debe añadirse las ya citadas cláusula de salvaguarda del PP prevista en el Convenio de EMALCSA y la responsabilidad del promotor del PP respecto de la desviación desfavorable entre la reserva constituída y la prestación exigible, de modo que las normas presupuestarias no se proyectan a las prestaciones definidas a abonar por la empresa en cuanto ajenas a su alcance regulador.

EMALCSA impugna el recurso.



SEGUNDO.- El hecho probado 2º afirma: 'Con efectos de 20-7-14 causa baja en la empresa con motivo de su jubilación a los 65 años, siendo su salario pensionable del 2014: Salario base 1.625,18 x 16. Antigüedad 495,80 x 16. Participación en beneficios 318,24 x 16. Total anual 39.037,60 €. En el finiquito de jubilación (doc nº 11 prueba actor) se le calculó un capital total de 170.740,42 €. No obstante, el importe de la prestación asciende a 158.315,13 € en virtud de la Disp. Trans. Firmada en convenio colectivo publicada en BOP 26-6-13, disposición que consta en doc nº 15 prueba empresa'.

El recurrente propone sustituir la cuantificación del salario base, participación en beneficios y total anual, que fija en 1.684 x 16, 326'99 x 16 y 40.110'88 €, respectivamente; se basa en sus documentos nº 1, 12, 14 y en el documento nº 1 de la demandada.

No se admite: Primero, porque se ampara en documentos no idóneos según los artículos 193.b ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tales como el CCE (doc. 1, ff. 22 a 29) o el RPPE (doc.

14, ff. 158 a 196) [TS s. 28- 4-1990]. Segundo, porque el acuerdo conciliatorio invocado (doc. 12, f. 125) ya aparece en el relato de hechos. Tercero, porque documentado desglose de finiquito que también alega, (doc.

1 de empresa, f. 199), no recoge las cantidades sugeridas.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El actor, D. Artemio ., prestó servicios para EMALCSA con categoría de oficial 1ª y salario respectivo, desde el 19-9-1997 hasta que se jubiló el NUM000 -2014.

(2) El 26-12-2012 formuló demanda de clasificación profesional; en conciliación judicial la empresa reconoció adeudarle 1.853'89 €, diferencias salariales por realizar funciones de categoría superior.

(3) El salario pensionable del demandante, al tiempo de su jubilación a los 65 años, ascendió a los siguientes conceptos e importes: Salario base 1.625'18 x 16. Antigüedad 495'80 x 16. Participación en beneficios 318'24 x 16. Total anual 39.037'60 €.

En el finiquito de jubilación los importes de capital total y de prestación fueron 170.740'42 € y 158.315'13 €, respectivamente.



CUARTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: (A) La primera denuncia jurídica de suplicación no prospera porque, de acuerdo con lo ya resuelto en el FD 2º que precede, carece de oportuna e imprescindible base de hecho.

Además, y con independencia de que el actor-recurrente no hubiera ostentado la categoría profesional de inspector de instalaciones que sugiere, aunque si realizó funciones propias de ella, aunque no consta objetivamente determinado tal período, lo cierto es que el salario pensionable aparece definido convencionalmente, con específica concreción de los conceptos o partidas salariales que lo integran, entre las que no figuran las diferencias retributivas por ejercer tareas de categoría superior.

(B) Respecto de las demás vulneraciones normativas, es reproducible, por motivos de seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ), lo ya decidido por esta Sala en sentencia de 27-12-2017 (r. 3490-2017) en supuesto análogo -si no idéntico- al presente, por cuanto entonces y ahora coinciden esencialmente las denuncias jurídicas y la argumentación que le sirve de apoyo.

Así, dijimos entonces: "<(

TERCERO)... II. Por efecto del RDL 20/2011 y de la Ley 17/2012 (PGE 2013), las retribuciones del personal al servicio de sector publico quedaron congeladas, prohibiéndose su incremento, en los años 2012 y 2013.

En lo que ahora interesa, el artículo 2.2 y 3 del RDL 20/2011 estableció: 'Durante el ejercicio 2012, las Administraciones, entidades y sociedades a que se refiere el apartado Uno de este artículo, no podrán realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación'; en términos similares, reiteraron esa prohibición los artículos 22 de las Leyes 2 y 17/2012 (PPGGE 2012 y 2013).

El TC (aa. 228/2015 , 145/2016 ) ha convalidado dicha normativa, diciendo que en el contexto de la crisis económica actual por la que atraviesa tanto el Estado como las Comunidades Autónomas se han puesto en práctica importantes recortes en todas las Administraciones Públicas, con el objeto de racionalizar y contener el gasto y el déficit públicos, y de cumplir el principio de estabilidad presupuestaria, de forma acorde a lo exigido por la Unión Europea y por el artículo 135 CE , de ordinario mediante la modificación o suspensión, normalmente a la baja, de las condiciones laborales pactadas en acuerdos, pactos y convenios colectivos aplicables al conjunto de los empleados público, de modo que las medidas estatales de contención del gasto de personal se encuadran en las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica del art. 149.1.13 CE y encuentran cobertura competencial también en el principio de coordinación con la Hacienda estatal del art. 156.1 CE Por otra parte, no se discute la aplicabilidad de los preceptos señalados a la codemandada EMALCSA, en cuanto empresa privada municipal que gestiona el abastecimiento de agua potable...

III. Sobre la relación del acuerdo de la CCPP... y la normativa presupuestaria expuesta, entendemos: (1) El acuerdo impugnado no implica modificación sustancial del PP ni de su base técnica, esto es, los presupuestos determinantes de su constitución que, en palabras del recurrente, son los riesgos objeto de cobertura, demografía del colectivo de beneficiarios, componentes económicos, etc., sino la suspensión del PP, por tanto de carácter provisional, lo que ratifica la también prevista regularización posterior, de los derechos de los partícipes y mientras subsista la prohibición de aportaciones empresariales, término éste que incluye -a falta de especificación- tanto las contribuciones directas al PP como las destinadas a minorar o paliar su estado deficitario.

La minoración de los derechos de los partícipes en el PP, según el acuerdo de la CCPP, lo es a consecuencia de la prohibición legal referida y mientras ésta persista, sin afectar a los ya consolidados, según oportuno dictamen actuarial, en su caso susceptible de impugnación.

(2) Lo consignado excluye, tanto (a) la aplicación del artículo 61 del RPP, que diseña el procedimiento para llevar a cabo las modificaciones del PP que, esencialmente, las restringe a las derivadas de la negociación colectiva -supuesto ajeno al actual-, particular este último que corrobora el artículo 54.d) a f) RPP previa atribución a la CCPP de la competencia en la materia (art. 54.a RPP), como (b) a efectos de aprobación del acuerdo impugnado, y su consiguiente validez y eficacia, la mayoría cualificada prevista en el artículo 58.9 en relación con el artículo 58.8 del RPP.

(3) En definitiva, el origen legal del acuerdo litigioso escapa de la normativa reglamentaria citada, en cuanto ahora se trata del cumplimiento de la ley presupuestaria con alcance 'erga omnes' y, por tanto, con prioridad sobre cualesquiera garantías de los derechos de los partícipes previstas en las normas reguladoras del PP (p. ej. cláusula de salvaguarda, anexo IV Convenio Colectivo de empresa; 'quorum' para modificación de derechos del 'colectivo 1', disposición adicional 4ª RPP) y sobre los pactos en materia de mejoras de seguridad social, por aplicación del principio de jerarquía normativa ( art. 9.3 CE ), que reiterada doctrina constitucional ( TC ss. 177/1988 , 171/1989 , 92/1994 , 62/2001 ) afirma cuando declara que el convenio colectivo -por igual motivo, el RPP- es el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario.

(4) Además, la legalidad presupuestaria, transportada en el acuerdo de la CCPP y que después cristalizó -suponemos, tras oportuna negociación entre las representaciones empresarial y social- en la disposición transitoria única del Convenio Colectivo de empresa, impide considerar a EMACLSA deudora por la diferencias económicas que, en su caso -los HHPP nada dicen sobre el particular-, pudieran resultar entre las reservas constituídas y las prestaciones exigibles, en cuanto esa reclamación tiene por base la inexistencia de aportaciones empresariales al PP que, por ley, EMALCSA no estaba obligada a realizar.



CUARTO.- Sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, indicamos: (1) La materia litigiosa no parece tener encaje en el artículo 41 ET , sobre modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

(2) Lo relatado excluye, con mayor motivo y en el contexto de que se trata, la posibilidad de aportaciones al PP por encima del límite legal.

(3) La demanda, al configurar la prestación litigiosa, determinó el silencio del relato fáctico -tampoco se interesó su modificación en este trámite- sobre derechos consolidados del actor en el ejercicio 2011 y sobre la falta de contribuciones al PP en esa anualidad; ausencia de base de hecho que, como otras cuestiones suscitadas por vez primera en este trámite, impide su resolución. No obstante, señalamos que conforme al artículo 2.3 del RDL 20/2011 durante el año 2012, las empresas del sector público -como EMALCSA- no pudieron realizar contribuciones al PP sobre la contingencia de jubilación, y aunque no cabe proyectar esta prohibición a aportaciones de ejercicios anteriores, ya efectuadas y devengadas pero no desembolsadas, por tratarse de una obligación líquida y exigible para el año 2011, ha de tenerse en cuenta ( TS s. 9-10-2015 ) que la normativa presupuestaria (p.ej. Leyes 39/2010, 2/2012, 22/2013) estableció, a los presentes efectos, el límite de la masa salarial del personal laboral -también sin referencia fáctica-, concepto en que se integran los PP porque su finalidad es la percepción de rentas -p.ej. por jubilación-, sin que desvirtúe tal criterio calificar como retribuciones diferidas aquellas contribuciones, pues al ser retribución se encuadran entre los gastos de personal, a cuya contención atienden las citadas Leyes de Presupuestos, ni tampoco puede desconocerse que los partícipes son titulares de las aportaciones desde el momento en que el empresario las realiza, porque desde ese instante suponen un coste que integra la masa salarial, aunque el partícipe no pueda disponer simultáneamente del patrimonio constituído a su favor">.



QUINTO.- Reiteran lo consignado: El TC (s. 58/1985 ) declarando que la limitación de la autonomía colectiva del sector público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada de derecho necesario establecido por la ley, que en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas de la negociación colectiva.

El TS (s. 21-12-1994 /r. 1611-1994) 21 al señalar: 'a) Las leyes de Presupuestos que se han sucedido a partir de 1984, han calificado ex lege de pensión pública, toda pensión pagada exclusivamente por una empresa pública, tenga carácter sustitutorio o complementario; b) no cabe admitir que esta calificación y limitación legal, que trata de establecer un sistema protector más justo, eficaz y completo (preámbulo de la Ley 26/1985 de 31 de julio ) mediante mecanismos protectores inspirados en los principios de igualdad, solidaridad y justicia retributiva (exposición de motivos de la Ley 21/1986 de 23 de diciembre) viole el artículo 37.1 de la Constitución Española , garantizador del derecho a la negociación colectiva laboral y de la fuerza vinculante de los convenios, pues tales derechos y eficacia erga omnes no pueden prevalecer frente a disposiciones con rango de ley, conforme al principio de jerarquía normativa que consagra el artículo 9.3 de la citada Constitución y que recuerda el artículo 3.1 y 3.2 del Estatuto de los Trabajadores ; y c) esta doctrina excluye toda tacha de retroactividad en la aplicación de la norma afectante a derechos individuales, prohibida también por el artículo 9.3 de la Constitución , pues tras respetar la situación pasada, ya consolidada, despliega únicamente sus efectos hacia el futuro, ante el advenimiento de una nueva contingencia - la jubilación - que renueva todo el bloque normativo aplicado a los trabajadores perceptores de una cantidad en concepto de jubilación, según ha sentado el Tribunal Constitucional'.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Artemio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de 6 de junio de 2017 en autos nº 319/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.