Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4931/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002663
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004931 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000882 /2017
RECURRENTE/S D/ña Arsenio
ABOGADO/A: JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GRUPO LECHE RIO SA
ABOGADO/A: PAULA FERNANDEZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004931 /2018, formalizado por D. Arsenio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000882 /2017, seguidos a instancia de Arsenio frente al GRUPO LECHE RIO SA, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Arsenio presentó demanda contra GRUPO LECHE RIO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha cuatro de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- D. Arsenio , mayor de edad, con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa GRUPO LECHE RIO SA desde el día 19.5.20014 al 27.7.2017, con la categoría profesional de Técnico superior, jefe sección de ventas, con salario base de 1519,65 euros y antigüedad de 151,97 euros, con contrato indefinido a tiempo completo. No ostenta ni ostentó cargo de representación sindical alguno.



SEGUNDO.- Reclama a través del presente procedimiento diferencias salariales por reducción del plus de empresa que venía percibiendo así como período de vacaciones no disfrutado y comisiones no abonadas desde enero de 2017.



TERCERO.- El acto de conciliación se celebró en Lugo el día 16 de octubre de 2017 con resultado de intentada sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por D. Arsenio y condenar a GRUPO LECHE RÍO SA al pago al actor de la cantidad de 10.965,165 euros, que se incrementará con los intereses del 10%.

No imponer las costas a ninguna de las partes.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Arsenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/12/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta en su día demanda de reclamación de cantidad contra la empresa GRUPO LECHE RIO S.A. , que tiene entrada en el Juzgado en fecha 2 de noviembre de 2017, reclamando varios conceptos que se concretan en el abono del plus de empresa correspondiente a los meses de junio y julio de 2017, las cantidades debidas por vacaciones de los años 2016 y comisiones, solicitando la condena al pago de un total de 16.339,66 € más el 10% anual del recargo de por mora y costas procesales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la compensación de vacaciones de los años 2016 y parte de las de 2017, así como las comisiones, pero rechaza la cuestión relativa a la retirada del plus de empresa argumentando que tal cuestión tendría que haberla combatido mediante el oportuno procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo , que no consta que lo hubiese iniciado , por lo que no ha lugar a ventilar dicha solicitud en este procedimiento por lo que el plus estaría retirado y comunicada dicha pérdida al trabajador.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y se modifique la cantidad objeto de condena recogida en la sentencia , y se fije en 14.690,16 euros más el 10% del interés de demora, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente incluyendo los honorarios de la Letrada impugnante del recurso

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente solicita la modificación fáctica de dos hechos probados, pretensión que examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar, solicita que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el cuarto, con la siguiente redacción: ' La empresa con fecha 22 de mayo de 2017 entregó al trabajador una comunicación en la que la se le eliminaba el plus de empresa debida a la mala situación del mercado que estaba atravesando la empresa en los últimos años , recogiendo que se negociaría con el trabajador un plus de objetivos . La comunicación que fue firmada por el trabajador con la indicación de 'no conforme' obra al folio 186 y se da por reproducida' Apoya la redacción en el documento obrante al referido folio 186.

Se admite la adición y ello porque la sentencia de instancia hace referencia a dicha comunicación en el fundamento de derecho segundo, así como en el hecho probado segundo, por lo que se trata de un dato fáctico relevante a efectos de resolver el recurso interpuesto por lo que su contenido, fecha y la forma en que se produce a su notificación, ha de constar en hechos probados.

En segundo lugar solicita que se adiciones un nuevo hecho probado, que sería el quinto, con la siguiente redacción: 'El trabajador percibía en concepto de plus de empresa la suma de 1.500 euros mensuales, dejando de percibirlo a partir de los mes de junio de 2017, hasta el 27 de julio de 2017, que cesó en la empresa'.

Apoya la redacción en los documentos obrantes en los folios 57 a 92 de los autos en donde obran las nóminas del actor desde diciembre de 2014 hasta junio de 2017 De nuevo se admite la modificación pretendida porque del examen de las nóminas aportadas se evidencia que efectivamente el actor venía percibiendo desde enero de 2015 el indicado plus en el importe referenciado lo que suponía casi el 50% de sus retribuciones salariales.

Por lo tanto se admite la modificación.



TERCERO.- A continuación la recurrente , por la vía del art. 193 c) de la LRJS , formula dos motivos de recurso, en el que se alega respetivamente lo siguiente: a) infracción del art. 138 de la LRJS así como los art.

41 y 59 del ET , así como STS de 12 de noviembre de 2014 , 21 de octubre de 2014 , 4 de junio de 2013 , 21 de mayo de 2013 ) (motivo segundo del recurso), y b) infracción de los artículos 26 , 29 y 41 del ET en relación con el art. 7 del Convenio Colectivo de industrias lácteas y sus derivados (motivo tercero del recurso).

A la vista del contenido de tales motivos es evidente que la estimación del segundo de ellos (el que sería el tercer motivo de recurso), está condicionado a la estimación del primero (el segundo motivo de recurso) ya que si no es posible ya la discusión de la supresión del plus de empresa, difícilmente se puede solicitar su devengo.

La sentencia de instancia rechaza la pretensión relativa al pago del plus de empresa del mes de junio y julio de 2017 con el argumento - como antes ya indicamos- de que a la actora se le notificó la retirada de dicho plus, que firmó como no conforme, en fecha 22 de mayo de 2017. Y añade que lo cierto es que debía de combatir esa pérdida a través del oportuno procedimiento de modificación de condiciones de trabajo, que no consta que lo hubiese iniciado, por lo que no ha lugar a ventilar dicha solicitud en este procedimiento por lo que el plus estaría retirado y comunicada dicha pérdida al trabajador.

La recurrente discrepa de tal pronunciamiento señalando que la carta de retirada del plus no se le comunicó a los representantes de los trabajadores, requisitos indispensable para que dicha retirada sea efectiva y eficaz, por lo que al no haberse cumplido, y al no haberse producido dicha notificación , no puede iniciarse el cómputo del plazo de caducidad, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del ET , de tal forma que ha de concluirse del contenido del art 138 LRJS que si se tramita la modificación conforme al cauce del art 41 del ET el plazo de caducidad es el de 20 días, pero si no se tramita el plazo es de un año computable desde que la modificación se produzca.

La parte demandada discrepa señalando que el plazo del cómputo de la caducidad es de 20 días desde la notificación al trabajador que en el presente caso se ha producido.

La postura de la recurrente se sustenta en una doctrina clásica conforme a la cual el Tribunal Supremo venía entendiendo (SS. de 18-7-1997 , 7-4-1998 , 8-4-1998 , 11-5-1999 , entre otras) que la ' decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad'.

Sin embargo esta doctrina no es la ya aplicable tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuyo artículo 138 establece: '1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .' Pues bien tras la entrada en vigor de dicha norma el Tribunal Supremo ha señalado ( STS de 3 de abril de 2018, rec 106/2017 , 9 de junio de 2016 rec 214/2015 y 21 de octubre de 2014 rec 289/2013 ) que ' tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, el controvertido plazo de 20 días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 ET . Por consiguiente, resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad.

La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social.

Por consiguiente, partiendo de la propia tesis de la parte demandante de que nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones, y no negándose la existencia de comunicación por los medios que constan reflejados en los hechos probados, es evidente que la parte social dejó transcurrir en exceso el plazo legalmente establecido al efecto.' Esta doctrina es totalmente aplicable al caso de autos habida cuenta que en el presente caso hay una comunicación escrita al trabajador de la medida adoptada y que la propia actora califica como modificación sustancial, y que implica la retirada de un plus que supone casi el 50% de las retribuciones del actor. Se trata además de una modificación sustancial individual con respecto a la cual , si bien el art. 41.3 del ET señala que ha de ser notificada no solo al trabajador afectado, sino también a sus presentantes legales, ello no implica que el plazo de caducidad no comience a computarse mientras no se produzcan ambas notificaciones. El plazo de caducidad de 20 días comienza a computarse desde que se le notifica al trabajador la decisión empresarial ( art. 59.4 ET ) y la falta de notificación a los representantes de los trabajadores incidirá, en su caso, en la calificación de la modificación sustancial conforme a uno de los posibles pronunciamientos previstos en el art.

138.7 de la LRJS , cauce procesal que además ha obviado la parte recurrente.

En definitiva, la parte actora no ha discutido en tiempo y forma la modificación sustancial con base a la cual se le retira el plus de empresa por lo que difícilmente puede reclamar en el presente proceso ordinario su devengo, lo que nos lleva a la integra desestimación del recurso presentado.



CUARTO.- De conformidad con el art. 235 LRJS no procede efectuar el pronunciamiento de condena en costas pretendido por la parte impugnante del recurso, y ello porque el recurrente, en su condición de trabajador, está dentro de las excepciones recogidas en el párrafo primero de la norma precitada.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Jesús A Amarelo Fernández, actuando en nombre y representación de D. Arsenio , contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Lugo , en autos 882/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa GRUPO LECHE RIO S.A. debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.