Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4963/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0000658
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004963 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Inmaculada
ABOGADO/A: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004963 /2018, formalizado por la CONSELLERIA DE POLITICA
SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128 /2018, seguidos a instancia de Inmaculada frente a CONSELLERIA
DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Inmaculada presentó demanda contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diez de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- La demandante Dª. Inmaculada , mayor de edad y, prestó servicios para la XUNTA DE GALICIA, como camarera-limpiadora.

Segundo.- Suscribió contrato de interinidad para sustituir a Marina , en situación de adscripción temporal, prestando servicios del 02-12-14 a 13- 12-17.

Tercero.- Solicita una indemnización de 20 días, por importe de 3.035,45 euros, o subsidiariamente de 12 días por importe de 1.803,24 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Inmaculada , debo condenar y condeno a la XUNTA DE GALICIA, a que le abone la suma de 3.035,45 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/12/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone demanda de reconocimiento de derecho y cantidad contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA y en la que solicita que se reconozca el derecho de la actora a percibir , por su cese, una cantidad equivalente a 20 días por año de servicio , prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año , y con un máximo de 12 mensualidades, acordándose que se le abone la cantidad de 3.035,45 euros o subsidiariamente la de 1.803,24 euros correspondiente a 12 días por año trabajado, condenando a la demandada a estar y pasar por las consecuencias inherentes a tal declaración.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta en su petición principal y condena a la XUNTA abonar a la actora la cantidad de 3.035,45 euros. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo , se dicte nueva sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida por no ser conforme a derecho, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima la demanda argumentando que la relación laboral que tenía la actora con la demandada era la de indefinida no fija. A tal efecto señala que el contrato de interinidad en su día suscrito se ha convertido en fraudulento ya que se refiere a un puesto de trabajo propiedad de otra persona, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que está adscrita temporalmente a un puesto de trabajo vacante ; sin embargo la peculiaridad de este caso es que no se ha respetado la duración máxima de dicha adscripción temporal (un año prorrogable por otro ), ya que en el presente caso la actora suscribió dicho contrato en el diciembre de 2014 por lo que supera esos dos años . Por ello entiende, como hemos dicho , que dicho contrato de interinidad devino fraudulento y que la actora ostenta la condición de indefinida no fija. La consecuencia es que su a cese ha de ser indemnizada con una indemnización de 20 días por año de servicio, apoyándose a tal efecto en la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 y de 9 de mayo de 2017 .

La recurrente discrepa de tal pronunciamiento judicial y formula su recurso construido en un único motivo , encauzado por la vía del art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia. A tal efecto invoca la inaplicación del art. 15.1.c) del ET en relación con los artículos 4 y 8 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , argumentando que el contrato de interinidad celebrado es valido ya que una de sus características es vincular su duración a la cobertura de la plaza por reincorporación del trabajador sustituido. Dado que tal contrato es licito no procede ninguna indemnización citando a tal efecto STSJ de Galicia de 26 de junio de 2018 .

La parte actora impugna el recurso señalando que la condición de la trabajadora es la de indefinida no fija , por lo que procede la indemnización establecida por la sentencia de instancia.

A la vista del relato fáctico y de las cuestiones invocadas por ambas partes es evidente que el recurso no puede prosperar ya que: 1º.- En cuanto a la naturaleza de la relación laboral que vinculaba a las partes asumimos totalmente el argumento de la Magistrada de instancia de que el contrato de interinidad, inicialmente lícito, devino fraudulento habida cuenta que la persona sustituida no podría estar adscrita temporalmente a otra plaza por más de un año , prorrogable por otro, plazo que en este caso se ha superado con creces. Por lo tanto la condición de Dña. Inmaculada , a la fecha de su cese, era la de trabajadora indefinida no fija.

Así lo ha declarado ya esta Sala de suplicación en sentencia de 10 de mayo de 2018, dictada por esta misma sección, en rsu 5080/2017 , en la que resolvimos: 'El artículo 7.5 del V Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, establece: 'Provisión temporal o provisional.

Los puestos de trabajo reservados al personal laboral de la Xunta de Galicia podrán proveerse, con carácter temporal o provisional, con personal laboral fijo en los siguientes supuestos: a) Adscripción temporal.

Los puestos de trabajo vacantes, cuando su provisión se considere urgente e inaplazable, podrán ser provistos mediante esta figura siempre que concurran las siguientes circunstancias: -Informe vinculante de la consellería de destino del/de la trabajador/a cuando el puesto que se provea por este sistema dependa de otra consellería.

-El/La trabajador/a deberá pertenecer a la misma categoría y reunir los requisitos que, para el desempeño del puesto de trabajo, exija la correspondiente relación de puestos de trabajo.

-En el caso de existir varias personas solicitantes en las mismas circunstancias, se adjudicará atendiendo preferentemente a la antigüedad en las administraciones públicas.

-La adscripción tendrá una duración máxima de un año prorrogable por otro si persisten las circunstancias que la motivaron.

-La adscripción temporal tendrá, en todo caso, carácter voluntario para el/la trabajador/a.

-Será competente para autorizar la adscripción la Dirección General de la Función Pública. De la autorización se dará traslado inmediato al Comité Intercentros, especificando las causas que la motivaron.

-Esta adscripción temporal podrá ser solicitada en cualquier momento antes del informe de la consellería...'.

En virtud de este precepto se ha realizado la adscripción temporal de una persona que ostenta la condición de personal laboral de la Xunta de Galicia a un puesto de trabajo vacante y, como consecuencia de ello, se ha realizado la contratación de la actora, como personal laboral interino, con amparo en el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998 , siendo la contratación realizada inicialmente lícita y válida, por cumplirse los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para ello.

La cuestión debatida está en si la superación del término máximo de duración, que el convenio colectivo establece para la adscripción temporal, sin que la persona sustituída y con reserva de puesto de trabajo haya vuelto a su puesto de trabajo, con la consecuencia de que no se haya cesado tempestivamente a la actora por finalización de la causa del contrato, ocasiona que el contrato inicialmente lícito y válido ha devenido en fraudulento, con la consecuencia de tener que ser declarado indefinido no fijo.

Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio de la jueza a quo, entiende que sí se ha producido el citado fraude de ley y ello por cuanto la causa del contrato de interinidad por reserva de puesto de trabajo es precisamente esa, la sustitución de un trabajador con reserva de pues de trabajo y la duración del contrato, tal y como establece el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998 , será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

Es decir, la duración del derecho a la reserva del puesto de trabajo es la duración de la adscripción temporal del trabajador sustituído, que se establece, como más arriba se ha indicado, en el artículo 7.5.a) del V Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia , en un año prorrogable por otro, periodo temporal ampliamente superado cuando la actora ha presentado demanda ante el Decanato de los juzgados de Vigo, pues la presentación de dicha demanda se ha producido el 8 de febrero de 2017 y la contratación de la actora se efectuó el 12 de julio de 2013.

No puede ser óbice a esta conclusión las alegaciones realizadas por la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta, por cuanto: 1º Además de ser extremadamente dudosa la posibilidad de prórroga de la adscripción temporal acordada en su día, ya que el precepto convencional establece que la misma tendrá una duración 'máxima' de un año, prorrogable por otro si persisten las circunstancias que la motivaron, si la misma fuera posible, no se ha realizado actividad probatoria alguna encaminada a acreditar que se han cumplido los trámites convencionalmente establecidos para que se pueda producir la adscripción temporal.

2º La consecuencia que alega debe producirse, es decir, el cese de la persona adscrita temporalmente a puesto de trabajo vacante, su reincorporación a su puesto de trabajo y el cese de la actora, es lo que debería haber ocurrido si se hubiera cumplido la previsión convencional, es decir, al cumplirse los dos años desde el inicio de la adscripción temporal, la persona adscrita temporalmente a puesto vacante debió haber cesado, reincorporándose a su puesto de trabajo y cesando la actora en el mismo y que, al no haberse producido, ocasiona la desaparición sobrevenida de la causa del contrato y que el mismo deba entenderse fraudulento.

En consecuencia, tal y como ha entendido la jueza a quo, la actora debe adquirir la condición de indefinida no fija, procediendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.' Por lo tanto la sentencia de instancia ha de ser confirmada en este punto.

2º,- En cuanto a la indemnización y dado que entendemos que la relación laboral es indefinida no fija, es evidente que no puede ser aplicada la solución dada , también por esta sección de la Sala de Suplicación del TSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 , rsu 5182/2017 , habida cuenta que esta sentencia se refiere a un supuesto de cese en un contrato temporal 'lícito ' lo que no es el caso de autos en que no se trata de un cese de una trabajadora temporal, sino de una indefinida no fija.

Por el contrario debemos de señalar que la indemnización correcta es la fijada en la sentencia de instancia, como ya indicamos en STSJ de Galicia de 27 de septiembre de 2018, rsu 1824/2018 , cuando con cita de la STS de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 , y examinando la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, argumentábamos: 'Inicialmente, la jurisprudencia del TS equiparaba a estos efectos el trabajador indefinido no fijo y al interino, de tal forma que si se amortizaba la plaza o se cubría en concurso estábamos ante una extinción lícita sin derecho a indemnización.

Posteriormente comenzó a diferenciar entre amortización y cobertura en concurso ( STS 24 de junio de 2014, rec 217/2013 , STS de 13 de julio de 2015, rec. 2405/2014 , STS de 27 de octubre de 2015, rec.

2574/2014 , STS 9 de junio de 2016 rec 25/2015 , 30 de noviembre de 2016, rec 2912/2016 entre otras): a) en el caso de amortización se entendía que se estaba ante un motivo de despido objetivo por lo que procedía la indemnización de 20 días por año de servicio; b) pero si la extinción era cobertura nos encontrábamos ante un fin de contrato lícito que llevaba aparejado en el caso del trabajador indefinido no fijo la indemnización del art. 49.1.c), ET , esto es los 12 días por año de servicio y para el interino nada por estar excluido.

En la siguiente fase de evolución de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, se introduce otro matiz, y es el relativo a la plaza en la que está adscrito, y ello porque tras las múltiples declaraciones de indefinición, y despidos nulos, muchos de ellos en despidos colectivos, o por vulneración de la garantía de indemnidad, las Administraciones Públicas comenzaron con la práctica de readmitir a los trabajadores en un puesto que según la RPT tenía la condición de funcionarial, medida que fue avalada por los distintos Tribunales. Así las cosas el TS comenzó a distinguir entre: a)Cese del indefinido no fijo, en plaza funcionarial, bien por ocuparse por concurso público, STS de 7 de 2015 (rec. 2598/2014 ), 508/2016 de 9 junio (rec. 25/2015 y 1053/2016 de 13 diciembre (rec. 2059/2015): el cese es un despido porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita la demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita subsumible en el apartado b) del nº 1 del art. 49 ET , para extinguir el vínculo laboral. Así, dice la sentencia que no cabe hablar de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización, ya que el vínculo laboral continúa subsistente al tratarse de una plaza de funcionario que se amortiza y que la trabajadora ocupaba indebidamente, de forma que el cese de la trabajadora, por amortización, debe ser calificado como despido'.

b) Cese de indefinido no fijo, en plaza laboral, que se ocupa por concurso público: si fin de contrato pero merece mayor indemnización que el contrato temporal porque entiende que esa causa la ocupación de esa plaza sería asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas de la extinción indemnizada del contrato, tesis que se inicia con la STS de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 del Pleno del TS y que después se ha reiterado en sentencias nº 402/2017 de 9 mayo y 421/2017 de 12 mayo , 25 de enero de 2018, rec. 3917/2015 y 22 de febrero de 2018, rec. 637/2012 , entre otras.

Toda esta postura, que es la que sigue vigente, se argumenta al margen y sin hacer referencia a la doctrina de Diego Porras. Y así cuando sale esa primera sentencia del TS (la de 28 de marzo de 2017 ) el más Alto Tribunal da varios motivos para explicar su cambio de criterio, estableciendo como premisa que el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y que además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, pudiendo ser una de esas medidas antifraude la indemnización que establece el art. 49.1 c) del ET .

Continúa argumentando que esa doctrina le llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como en anteriores cuestiones, pero entiende que debe replantearse la cuestión en base a las siguientes razones: 1º.- Recuerda la creación jurisprudencial del indefinido no fijo, 'pero que ya está recogida en el EBEP aprobado en el RD 5/2015 de 30 de octubre, que diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

2º.- El origen de la creación de esa figura es el uso abusivo de la contratación temporal por parte de la Administración Pública que de ser una empresa privada supondría la condición de fijo, pero que aquí no puede ser porque para ello ha de superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

3º.- Que dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido- no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

4.- Que dado que el EBEP nada prevé, a efectos de fijar esa indemnización la fija el TS acudiendo a supuestos comparables, y en ese sentido entiende que es acogible la indemnización de 20 días por años de servicio, con límite de doce mensualidades, prevista para los despidos por causas objetivas: 'La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.' Por ello insistimos, esta doctrina que es al margen de la de Diego Porras, es la que sustenta la indemnización reconocida por la sentencia de instancia, por lo que no hay prejudicialidad de ningún tipo ,y entendemos que no procede la suspensión de los autos y que podemos continuar resolviendo el recurso presentado. Y además indicamos que a la vista de lo expuesto, la indemnización establecida por la Juzgadora de instancia sería la correcta, sin que en ningún procediera -de llegarse a resolver el recurso planteado por el trabajador- la indemnización por él pretendida en su recurso.' Por todo lo dicho entendemos que la sentencia de instancia resuelve adecuadamente la cuestión planteada, por lo que procede su íntegra confirmación

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 235.1 de la LRJS procede imponer a la recurrente el abono de las costas procesales, incluyendo los honorarios de la Abogada impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación que ostenta, contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil dieciocho , dictada en autos 128 /2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo seguidos a instancia de DÑA. Inmaculada contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA, por lo que confirmamos el pronunciamiento que de instancia.

Se impone a la recurrente la condena en costas , con inclusión de los honorarios de la Abogada impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.