Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 498/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001205
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000498 /2018 - RMR
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000303 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Emma
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ALFONSO CARBALLO JARDON
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
E A CORUÑA, A OCHO DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000498 /2018, formalizado por la CONSELLERIA DE POLITICA
SOCIAL-XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en
el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000303 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Emma presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Emma , con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios con la condición de personal laboral temporal de la XUNTA DE GALICIA, con categoría profesional de CAMARERA LIMPIADORA, dentro del Grupo V, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el Convenio colectivo Único del Personal Laboral de la XUNTA DE GALICIA.

SEGUNDO.- La relación laboral se formalizó a través de contratos temporales sucesivos y por los siguientes periodos: 5 de septiembre a 28 de septiembre de 2011; 8 a 13 de octubre de 2011; 24 de octubre de 2011 a 23 de julio de 2012; 22 de diciembre de 2012 a 1 de enero de 2013; 26 de enero a 27 de febrero de 2013; 14 de marzo a 24 de mayo de 2013; 2 de octubre a 5 de noviembre de 2013, firmando el 18 de noviembre de 2013 contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, siendo el objeto del contrato la cobertura de plaza VACANTE.

TERCERO.- La demandante solicitó ante la demandada el reconocimiento del carácter indefinido de su relación laboral en fechas 3 de febrero de 2017 que fue desestimado en fecha 17 de abril de 20172.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Emma frente a la XUNTA DE GALICIA, declaro que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido no fijo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Emma contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA, declara que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido no fijo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Fundamenta su pronunciamiento en la superación del límite máximo de los 3 años a los que se refiere el art. 70 del EBEP sin que sean admisibles las alegaciones que la recurrente realiza en relación a la limitación presupuestaria porque no estamos ante la incorporación de nuevo personal, sino ante el mantenimiento del ya existente y cita sentencias de esta Sala de suplicación en este sentido. Además da otro motivo para la declaración de indefinición como es la no identificación de la plaza ya que tan solo se hace constar vacante sin ningún tipo de identificación del concreto puesto de trabajo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación solicitando que se dicte sentencia por la que, con absolución a la Consellería demandada se desestime la pretensión de la actora y con expresa imposición de costas. El recurso ha sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso en un único motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en los artículos 15 del ET , en relación con el art. 4.1 del RD 20/2011 sosteniendo la legalidad del contrato de interinidad suscrito, sin que el lapso del tiempo transforme la relación en indefinida. Alega igualmente la infracción de lo dispuesto en el art. 10.4 y 70.1 del EBEP así como la inaplicación del art. 21.1 del RD Ley 20/2011 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, y Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012 a 2015, señalan la imposibilidad de proceder a la cobertura de la plaza por las limitaciones establecidas en las Leyes Presupuestarias para los años 2012 a 2015 en donde se establece una tasa de reposición de efectivos del 0%. A tal efecto cita la STS de 2 de diciembre de 2015, de la Sala 3 , relativa a la oferta de empleo público de Aragón, y en la que el TS señala, en interpretación del art. 21.1 de la Ley 22/2013 - con los límites y la tasa de reposición del 10%- que es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. Señala finalmente que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 y 28.4 de la Ley 2/2015 de 29 de abril , al no ser factible la transformación de una relación laboral en indefinida no fija.

Los motivos de recurso no prosperan. Y así hemos de tener en consideración que esta Sala, como señala el Juez a quo, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que de nuevo se nos plantea, entre otras en sentencias del en sentencia del TSJ de Galicia 17 de octubre de 2017, rsu 2202/2017 , 15 de septiembre de 2017, rsu 1555/2017 , 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 , 26 de julio de 2017, rsu 1504/2017 , 18 de julio de 2017 rsu 836/2017 o la de 27 de enero de 2017, rsu 2669/2016, en las que señalamos (en concreto en esta última citada) que ' para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de acudir a lo regulado en el art. 15.1.c) del ET , así como el art. 4.1 del RD 2720/1998 .

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 (rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 (rec. 427/2009 ) Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda, seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora.

Cierto es que la sentencia reproducida se refiere a un supuesto de una trabajadora interina que cubre el plazo legal de los tres años antes de la entrada en vigor de las limitaciones presupuestarias, pero ello no es óbice para estimar que la pretensión de la demandada porque como ya hemos señalado, en respuesta a dichos argumentos ( STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 rsu 2202/2017 ) tal postura choca 'con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso- administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del junio de 2017), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior.

Pero es que además la actora está incluido dentro de los sectores dentro de los cuales ser permitía, a pesar de las restricciones, proceder a la contratación de nuevo personal interino, y a tal efecto nos remitimos a lo ya resuelto por esta Sala en STSJ de Galicia de 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 en la que sostuvimos: ' Así, el propio artículo 70 de la Ley 7/2007 establece que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y que la oferta de empleo público o instrumento similar, se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas.

La contratación de la actora como interina por vacante, realizada el 6 de septiembre de 2013, fue posible, por cuanto si bien el artículo 34.Uno de la Ley 2/2013, de 27 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2013, establecía que durante el año 2013 no se procedería a la contratación de nuevo personal laboral temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal, ni al nombramiento de personal funcionario interino, en los supuestos previstos en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y en la letra a) del apartado Uno del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público , en el ámbito a que se refiere la letra b) del apartado Seis del artículo 13 de la presente ley , ya se trate de puestos reservados en las relaciones de puestos de trabajo a personal laboral, estatutario o a personal funcionario, exceptúa a continuación, en casos excepcionales, al necesario para cubrir necesidades urgentes e inaplazables y siempre y cuando no pudieran ser atendidas mediante una redistribución de funciones de los efectivos existentes, entre otros, a personal docente, no docente y laboral de centros docentes. ' En nuestro caso no se trata de personal docente, pero sí de personal que trabaja en servicios sociales, y en concreto en un centro de mayores prestando servicios de camarera limpiadora y por tanto de atención directa a los usuarios.

Y continuábamos señalando en la antedicha sentencia que: 'Por su parte, el artículo 13 de la Ley 12/2015, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ....' Por ello la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija, procediendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.' Dicha doctrina es totalmente aplicable al supuesto actual sin que pueda dejarse en efecto tal pronunciamiento por la alegación de lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 , o el art. 28.4 de la Ley 2/2015 ya que el reconocimiento de indefinición de la actora tiene origen en un efecto legal de la normativa que desarrolla y regula el contrato de interinidad y no en la actuación irregular de una persona concreta en la forma prevista los preceptos que la recurrente invoca.

Finalmente no podemos olvidar que la sentencia de instancia da otra argumentación para considerar indefinida a la trabajadora que no es otra que la incorrecta identificación de la plaza ocupada, a la que solo se refiere como vacante; y este argumento jurídico de la sentencia de instancia no ha sido discutido, por lo que ha devenido firme, por lo que, aun de haberse estimado el recurso interpuesto el resultado habría sido el mismo, confirmar la condición de personal laboral indefinido de la trabajadora actora.

En base a todo lo argumentado procede desestimar este motivo y con ello de todo el recurso, y con condena en costas a la recurrente, al amparo del art. 235 LRJS . Por otro lado desconocemos en base a que argumentación jurídica pretendió la recurrente la imposición de costas a la actora, la cual en principio nunca procedería dada su condición de trabajadora, por lo tanto incluida dentro de las excepciones del art. 235.1 de la LRJS .

Se fijan los honorarios del graduado social impugnante del recurso en 601 €.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social n º 3 de Pontevedra , en autos 303/2017, seguidos a instancia de DÑA. Emma , contra la contra la recurrente sobre reconocimiento de derecho, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la recurrente la condena en costas, con inclusión de los honorarios del graduado social impugnante del recurso que se fijan en 601 € y a cuyo pago condenamos a la demandada recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.