Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4996/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2015 0002470
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004996 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000811 /2015
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Bibiana
ABOGADO/A: MARIA DEL PILAR NUÑEZ CAMPOS
PROCURADOR: FRANCISCO JOSE GOMEZ CASTRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a once de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004996 /2019, formalizado por Dª Bibiana , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000811 /2015, seguidos a instancia de D Bibiana frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Bibiana presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diez de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Doña Bibiana , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1964, presentó ante la XUNTA DE GALICIA en fecha 5/08/1991 solicitud de reconocimiento de la condición de minusválido.

Consta que en dictamen técnico facultativo de 2/12/1991 se reconoce un grado de discapacidad total del 28%, por las dolencias de luxación congénita de cadera, siendo el total de unidades de 25 y 3 puntos por el dictamen social.

Por resolución de la Consellería de Traballo de 2/12/1991 se le reconoció un grado de minusvalía del 28%.

(Vid solicitud, dictamen y resolución obrantes al expediente administrativo)

SEGUNDO.- En fecha 10/04/2000 la demandante presentó ante la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais revisión del grado de minusvalía por agravamiento.

En fecha 19/06/2000 se emitió dictamen técnico facultativo del EVO en el que se reconoce un grado de discapacidad del 47%, por las dolencias de luxación congénita de cadera y secuelas traumáticas de codo izquierdo. La puntuación total en el dictamen médico es de 39 unidades y se le reconocen 8 puntos en el dictamen social por factores sociales complementarios.

Por resolución de 19/06/2000 de la Consellería de Sanidade se le reconoce un grado de minusvalía del 47%.

(Vid solicitud, dictamen y resolución obrantes al expediente administrativo y documental adjunta al doc. 1 de la demanda)

TERCERO.- El 23/10/2014 la demandante presenta ante la Xunta de Galicia solicitud de revisión del grado de discapacidad por agravamiento. (Vid solicitud obrante al expediente administrativo y documental adjunta al doc. 2 de la demanda)

CUARTO.- En el dictamen médico se le reconocen un total de 32 unidades y valor combinado de 39 unidades, por las dolencias de luxación congénita de cadera izquierda, secuelas traumáticas de codo izquierdo, limitación funcional de la columna y artrosis de ambas rodillas. Y asimismo se reconocen 7 puntos de dificultad de movilidad que impide la utilización de transportes colectivos.

En el dictamen psicológico se le reconocen por la dolencia de trastorno mixto ansioso-depresivo un total de 10 unidades, sin necesidad de asistencia de tercera persona, y un total de 7 puntos por dificultad de movilidad que impide la utilización de transportes colectivos.

En el dictamen social se le reconocen un total de 8 puntos desglosados en: 2 puntos de factor familiar, 2 puntos factor económico, y 4 puntos factor entorno.

En fecha 25/05/2015 se emite dictamen técnico facultativo en el que se señala que el grado de limitación en la actividad global es del 39% por las dolencias de luxación congénita de cadera izquierda, secuelas traumáticas de codo izquierdo, limitación funcional de la columna y artrosis de ambas rodillas y trastorno mixto ansioso depresivo; y un total de 8 puntos de factores sociales complementarios, y la existencia de dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos en 7 puntos; con carácter definitivo de la valoración desde el 23/10/2014.

(Vid dictámenes obrantes al expediente administrativo y documental adjunta al doc. 3 de la demanda)

QUINTO.- Por resolución de 25/05/2015 le fue reconocido a la demandante un grado de discapacidad del 47% desde el 23/10/2014, con la calificación de definitiva y reconociéndose la existencia de dificultades de movilidad pare utilizar transportes colectivos en 7 puntos. (Vid resolución obrante al expediente administrativo y documental adjunta al doc. 3 de la demanda).

SEXT0.- La demandante present6 reclamación previa el 06/07/2015, instando que revise la valoración y se le reconozca un grado de discapacidad superior al reconocido. El 16/07/2015 el EVO emiti6 dictamen con propuesta de desestimación de la reclamación previa. En fecha 31/08/2015 se dict6 por la Consellería demandada resolución desestimando la reclamación previa.

(Vid documental obrante al expediente administrativo y documental adjunta al doc. 4 de la demanda).

SEPTIMO.- La demandante padece en octubre de 2014: luxación conger-lite de articulación coxofemoral izquierda, con acortamiento de la extremidad inferior izquierda (de aprox. 15,4 cm) que le oblige a utilizar material ortopédico, con anquilosis secundaria. Coxartrosis de cadera derecha. Gonartrosis de ambas rodillas de componente femoro-patelar. Secuelas traumáticas de codo izquierdo. Cervicalgia contractural, cercicoatrosis, hombros dolorosos por probable componente de tendinopatía de supraespinoso sin que se hallan llegado a demostrar hallazgos patológicos evidentes de la misma, dorso-lumboartrosis con escoliosis dorsal-lumbar y discopatia L5S1,sindrome lumbarciático, protusión discal L4L5 con ligera anterolistesis y listesis lateral derecha, hernia discal posterior paramedial derecha L5S1. Antecedentes de histerectomia total simple que se le practicó el día 12/04/2010 por presencia de miomas uterinos. Mamoplastia de reducción realizada en fecha 30/05/1996. Trastorno mixto ansioso-depresivo cronificado (CIE 10 de la OMS F41.2) a tratamiento y seguimiento en la USM del CHUS desde noviembre de 2013, con tratamiento con Lexatin y Deprax, sin que consten más consultas de seguimiento hasta octubre de 2014).

(Vid informes médicos del SPS aportados por la actora con la demanda, informes de historia clínica remitida por el SERGAS, e informes obrantes al expediente administrativo de la Conselleria).

OCTAVO.- La demandante vive en Vilarino de Outes, en una vivienda en régimen de alquiler por la que page una renta de 50 euros mensuales. Convive con su esposo y su hija de 21 años que estudia fuera (En Pontevedra).

Tiene otro hijo de 31 años que este independizado.

La actora tiene estudios de FP Administrativo. No desarrolla trabajo remunerado. Este inscrita como demandante de empleo. Su esposo trabaja como carpintero por cuenta ajena, percibiendo un salario mensual de 1.000 euros líquidos.

(Vid certificado de empadronamiento, contrato de arrendamiento, nóminas, tarjeta de demandante de empleo, y dictamen social del EVO).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DORA Bibiana contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Bibiana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/09/19.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda rectora sobre minusvalía, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora, solicitando revisión fáctica y alegando infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, con idónea cobertura en el apartado b) y c) del art. 193 de la L.R.J.S., este último apartado por aplicación incorrecta de los criterios de valoración del R.D. 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía que especifica en el recurso. En la última parte del recurso alega ausencia de motivación con vulneración del art. 24 y 120.3 CE y jurisprudencia, no solicitando expresamente la nulidad de la sentencia, y ello con idónea cobertura en el apartado a) del art. 193 de la L.R.J.S.



SEGUNDO.- En cuanto a la ausencia de motivación con vulneración del art. 24 y 120.3 CE, daría lugar a la nulidad de actuaciones, lo que no se solicita. Se debe rechazar.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 13/1987 de 5 Febrero, indica que el artículo 120.3 de la Constitución establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el art.

24 lleva a la conclusión insoslayable de que el ciudadano tiene derecho, dentro de la tutela judicial efectiva, a una sentencia motivada, lo que expresa un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta. Más recientemente, las sentencias de 18 marzo y 2 junio 1997, ambas relativas a la jurisdicción y procedimiento laboral, declaran que no es exigible en la motivación judicial una contestación explícita y pormenorizada a cada una de las alegaciones que fundan la pretensión contenida en demanda, bastando una respuesta global o genérica, aunque omita alegatos secundarios, comprensiva de las que vertebran el razonamiento de las partes. La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales garantizada desde la perspectiva constitucional es que aquéllas están fundadas y no constituyan un acto de mera voluntad del juzgador, excluyendo así la arbitrariedad judicial y posibilitando el correspondiente control de tales resoluciones.

La sentencia de instancia expone, en su relación de HDP, las puntuaciones y secuelas que se tiene en cuenta, con especial relevancia a las expuestas por el equipo de valoración y orientación, así como, en el fundamento jurídico 2º y 3º, las conclusiones por las que, en definitiva, otorga validez a la calificación y puntuación realizada por el organismo demandado, concluyendo en la desestimación de la demanda interpuesta, por lo que la Sala no aprecia falta de motivación que diera lugar a indefensión.



TERCERO.- Solicita la modificación del HDP 7º, basada en prueba documental, en los siguientes términos: 'La demandante padece en octubre de 2014: luxación congénita de articulación coxofemoral izquierda, con acortamiento de la extremidad inferior izquierda (de aprox. 15,4 cm) que le obliga a utilizar material ortopédico, con anquilosis secundaria con basculación pélvicae hipodesarrollo de porción visible de hemipelvis izquierda.

Coxartrosis de cadera derecha. Gonartrosis de ambas rodillas de componente femoropatelar. Secuelas traumáticas de codo izquierdo. Cervicalgia contractural, cervicoatrosis, hombros dolorosos por tendinopatía de supraespinoso izquierdo (ECO) y tendinopatía clínica del derecho, dorso-lumboartrosis con escoliosis dorsal- lumbar y discopatía L5S1, síndrome lumbarciático cronificado, protusión discal posterior global L4L5 con ligera anterolistesisy listesis lateral derecha, y moderada artropatía degenerativa interapofisaria L4-L5, hernia discal posterior paramedial derecha L5S1. Antecedentes de histerectomía total simple que se le practicó el día 12/04/2010 por presencia de miomas uterinos. Mamoplastia de reducción realizada en fecha 30/05/1996.

Trastorno mixto ansioso-depresivo cronificado (CIE 10 de la OMS F41.2) a tratamiento y seguimiento en la USM del CHUS desde noviembre de 2013, con tratamiento con Lexatin y Deprax, sin que consten más consultas de seguimiento hasta octubre de 2014. Posteriormente se efectúa seguimiento por su médico de atención primaria. Ha aumentado la medicación con paroxetina ('antidepresivo).'.

A su vez, pretende la incorporación de un nuevo HDP, el 9º, en el sentido siguiente: 'La parte demandante presentó, a cuantos efectos de rigor, Informe Médico Pericial rubricado por el Dr. Cipriano , al objeto de graduar y valorar discapacidad que padece Dña. Bibiana .'. Se fundamenta en el propio informe pericial.



CUARTO.- Se rechaza la modificación y adición propuestas. La primera solicitud se basa en documentos valorados por la Magistrada de instancia (FJ 2º y 3º), dando mayor valor al dictamen médico efectuado por el EVO, por lo que debe darse primacía a la declaración fáctica realizada en la sentencia recurrida, la juzgadora se ha movido dentro de las reglas de valoración de las pruebas obrantes en las actuaciones de donde se deduce que no ha cometido un error en la valoración de la prueba susceptible de fundar una revisión fáctica en un recurso extraordinario como es la suplicación. Por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP, el 9º, no se trata de un verdadero hecho probado sino la simple exposición de que se ha realizado un informe médico pericial, lo que no tiene cabida en la relación fáctica.



QUINTO.- En cuanto a la infracción jurídica, alega aplicación incorrecta de los criterios de valoración del R.D.

1971/1999 en el capítulo 2, 8 y 16, sin mencionar infracción concreta de artículo, tabla, baremo o anexo.

Pues bien, esta alegación sustantiva no puede dar lugar, por sí misma, a estimar el recurso de suplicación puesto que, como decíamos en la STSJ Galicia 18-11-19, ' no se expone el capítulo y apartado del baremo en donde se basa el recurrente para apreciar que ostenta el derecho al grado de minusvalía del 80% o, subsidiariamente, superior al 51%, como se solicita en demanda, sin que valga la aplicación genérica del capítulo 16, puesto que tampoco se dice la clase en la que se basa su alegación. En efecto, ( STSJ Galicia 26-12-12 ) el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.'.

En el desarrollo del recurso y, con remisión o sustento principal en el informe pericial, indica, ahora sí, las tablas que entiende aplicables, por lo que la Sala va entrar a conocer sobre las concretas impugnaciones.



SEXTO.- En primer lugar, y por lo que se refiere a la anquilosis de cadera, el recurrente estima que corresponde valorarla en un porcentaje del 25%, conforme a la tabla 34 del cap. 2, pero no se ha introducido en la relación fáctica los grados en la flexión, rotación interna, externa, abducción y aducción, por lo que no procede acoger mayor valoración, igual que ocurre con la gonartrosis, que la recogida en la sentencia.

En cuanto a la patología a nivel de columna, la estima en un porcentaje del 20%. Existen, como dice el RD 1971/1999, dos métodos de evaluación: 1- el modelo de la lesión, también denominado 'modelo de las Estimaciones Basadas en el Diagnóstico' (EBD), que se aplica fundamentalmente en el caso de lesiones traumáticas y que incluye la deficiencia del paciente en uno de los 8 grados EBD específicos para cada región, y 2- el modelo de la amplitud de movimiento, que se utilizará sólo cuando no pueda realizarse la evaluación de la deficiencia mediante el modelo de la lesión y que combina un porcentaje de deficiencia por trastornos específicos de la columna con otro basado en la limitación de movimiento o anquilosis y con un tercero basado en la deficiencia neurológica. En cualquier caso deberá utilizarse uno de estos dos métodos, sin pasar en ningún momento de uno a otro. Pues bien, el recurrente pretende la valoración conforme a las estimaciones basadas en el diagnóstico, pero, como se ha dicho, si bien este modelo es el de principal aplicación, se utiliza fundamentalmente en lesiones traumáticas, y el recurrente sólo acredita como traumática las del codo izquierdo (HDP 7º), y no se ha intentado alteración fáctica donde constaran las circunstancias por la que el recurrente estima que el grado EBD debe ser el IV.

Por lo que se refiere a la tendinopatía del supraespinoso, estima que correspondería un grado del 6%, pero, de la redacción del HDP 7º, se desprende que no se han demostrado hallazgos patológicos evidentes de la misma.

La patología psiquiátrica, trastorno mixto ansioso depresivo cronificado, indica que le corresponde porcentaje del 35%, discapacidad moderada, clase III, pero no se han acreditado las circunstancias por las que merece dicha clase del cap. 16, nada se dice en la redacción fáctica.

Finalmente, en cuanto a los factores sociales, se otorgaron 8 puntos. Discrepa el recurrente alegando que no se ha tenido en cuenta el factor laboral, debiendo concederse 2 puntos. Pues bien, debe tenerse en cuenta que el Anexo 1 B) indica que el baremo valora los factores Familiar, Económico, Laboral, Cultural y Entorno. A cada uno de estos factores puede otorgarse una puntuación máxima que, obviamente, no es la suma de las distintas situaciones que se describen, como tampoco la puntuación total a otorgar en el baremo -15 puntos- es la suma aritmética de los posibles puntos a conceder en cada una de las situaciones a valorar. Se trata de un valor absoluto a otorgar, según criterio del profesional, quien tras el estudio de la situación específica, determinará la puntuación dentro del margen establecido, teniendo en cuenta, que dicha puntuación sólo podrá ser tenida en cuenta a partir de una valoración de un 25% de discapacidad. Por tanto, no se ha acreditado que la valoración profesional llevada a cabo por el EVO sea errónea, se ha concedido una valoración total de 8 puntos y el recurrente no ha analizado cada uno de los respectivos factores otorgando una valoración, por lo que no se pueden sumar, sin más, los 2 puntos que solicita.

En consecuencia, la sentencia no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Bibiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA de fecha 10-6-19, en proceso sobre grado de minusvalía, promovido por la recurrente contra la XUNTA DE GALICIA, y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos