Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5040/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 34 4 2017 0000043
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005040 /2017 CRS
Procedimiento origen: INCIDENTE CONCURSAL LABORAL 0000026 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Abelardo
PROCURADOR: MARIA TERESA CARRO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INGEMARGA SA, INGEMAR , ADMON CONCURSAL DE CORPORACION
INGEMAR, INGEMAR, INGEMARGA( Estanislao , CORPORACION INGEMAR SA
ABOGADO/A: JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ, JESUS ANTONIO AMARELO
FERNANDEZ , IGNACIO DE OLIVEIRA PEREZ , JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005040 /2017, formalizado por la letrada Mª Teresa Carrro Rodríguez,
en nombre y representación de Abelardo , contra la sentencia número 159 /2017 dictada por XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 2 de LUGO en el procedimiento INCIDENTE CONCURSAL LABORAL 0000026 /2017,
seguidos a instancia de Abelardo frente a INGEMARGA SA, MINISTERIO FISCAL, INGEMAR, ADMON
CONCURSAL DE CORPORACION INGEMAR, INGEMAR, INGEMARGA( Estanislao , siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Abelardo presentó demanda contra INGEMARGA SA, MINISTERIO FISCAL, INGEMAR, ADMON CONCURSAL DE CORPORACION INGEMAR, INGEMAR, INGEMARGA( Estanislao , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 159 /2017, de fecha seis de julio de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, don Abelardo , ha venido prestando servicios para la entidad Corporación Ingemar S.A, con antigüedad de 8 de junio de 1.994, con categoría profesional de apoderado percibiendo un salario mensual de 5.527,21 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias, abonado mediante transferencia bancaria. El actor no ostentó la representación de los trabajadores.

SEGUNDO,- En el concurso voluntario de la empresa Corporación Ingemar S.A, seguido ante este juzgado con el n° 2612017, se dictó auto de fecha 27 de abril de 2017 en el que se autorizó la extinción colectiva de las relaciones laborales de los trabajadores referidos en el hecho probado segundo de la citada resolución, entre los cuales se encuentra el demandante. Dicha resolución devino firme al no haber sido objeto de recurso.

TERCERO.- La empresa, con el visto bueno de la administración concursal, acordó la efectividad de la medida con efectos de 17 de mayo de 2017. Corporación Ingemar S.A, con autorización de la administración concursal, comunicó al trabajador mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2017 (burofax de la misma fecha cuyo contenido consta en autos), cuyo contenido es el siguiente: El juzgado de lo Mercantil de Lugo dictó auto de fecha 27 de abril de 2017 , aprobando la medida de extinción de contratos de trabajo de parte de la plantilla, solicitada al amparo del artículo 51 del ET . Tal y como se expuso a sus representantes en el período de negociaciones del ERE, las causas de la medida son económicas y productivas. Como usted conoce la empresa Corporación Ingemar S.A, se dedica a la comercialización de piedra con destino fundamentalmente a la construcción, obteniendo el producto que distribuye, del que comercializan las empresas lngemarga S.A e Ingemar S.A, que también han sido declaradas en situación de concurso de acreedores. La situación de las dos empresas suministradoras ha motivado un importante desabastecimiento de la empresa Corporación Ingemar S.A, que ve como no dispone de material para distribuir a los clientes. Y ello unido a la crisis económica que afecta al sector de la obra pública y privada, en el cual están los principales clientes de Corporación, lo cual conlleva una importante reducción de ventas. Está situación mantenida en el tiempo provocó que la sociedad Corporación lngemar SA, entrase en, pérdidas, ascendiendo éstas a 6.179.438,31 euros en el ejercicio 2015 y a 743.733,38 euros provisionalmente desde el 1-1- 2016 a 31-11-2016. Y ello impone la adopción, con carácter urgente, de medidas para reajustar la plantilla de la sociedad al objeto de adaptarla al nivel de actividad. Y al mismo tiempo se reajustará el número de depósitos, para reducirlos en función del nivel de actividad de éstos, cerrando varios de ellos, en función de su ubicación, y la posibilidad de ser atendisos desde otros próximos. Concretamente se cerrarán los de Granada, Mos, Mérida y Novelda. Y al mismo tiempo se reduce la dimensión de Usurbil, para adecuarlo al nivel de actividad actual. Los depósitos afectados, presentan las siguientes pérdidas: Depósito 2015 2016 (sept) Mos 100.728 77.315 Granada 145.630 134.243 Mérida 136.695 104,191 Novelda 171.947 175.324.

Siendo usted uno de los trabajadores afectados por la citada medida, tal y como resulta del Anexo acompañado a la solicitud judicial; le comunicamos, que en cumplimiento del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores y de conformidad con la resolución judicial citada, la extinción tendrá efectividad desde el día 17 de mayo de 2017. De conformidad con lo que establece el artículo 51 ET , le comunicamos asimismo que la indemnización que le corresponde, pactada en el acuerdo alcanzado, es de 20 días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, y asciende a 5a56517 euros. Teniendo en cuenta que la empresa ha sido declarada en situación de concurso de acreedores y de conformidad con lo que establece el art. 33 del ET , usted podrá solicitar directamente del Fondo de Garantía salarial, el abono de una indemnización hasta el límite legal establecido en el citado precepto, para lo cual le será facilitado por la Administración Concursal la correspondiente certificación. A partir de la fecha de efectividad de la extinción, podrá solicitar la correspondiente prestación de desempleo, para lo que ponemos a su disposición la documentación precisa.

CUARTO.- En fecha 17 de mayo de 2017 la entidad Corporación Ingemar S.A abonó al trabajador la cantidad de 53.530,30 euros en concepto de pago de indemnización y finiquito.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando la demanda incidental sobre despido y reclamación de cantidad, formulada por don Abelardo , frente a la entidad Corporación Ingemar S.A, la entidad Ingemar S.A y la entidad ingemarga SA, y la Administración Concursal de la entidad Corporación Ingemar S.A, la entidad Ingemarga SA, y la entidad Ingemar S.A, debo absolver y absuelvo al os demandados de todas laspeticiones formuladas en la demanda. Sin expresa imposición de costas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Abelardo la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones -recurso impugnado de contrario-, para lo cual, en primer lugar con amparo en el art. 193.a) LRJS plantea reponer los autos al momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento que le ha producido indefensión denunciando la infracción de los arts. 64.8 y 195 de la Ley Concursal en relación con el art. 172 LRJS y con el art. 24 CE , por estimar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al estimarse la falta de legitimación activa para la interposición del incidente concursal, alegando que 'con su demanda no esta impugnando la concurrencia dela causa para extinguir los contratos de trabajo, sino únicamente su concreta y singular inclusión por una circunstancia laboral exclusivamente suya..', para cuya acción estima ostenta legitimación, terminando con la súplica de que se dicte sentencia '(...) por la que se declare la improcedencia del despido con derecho al percibo de una indemnización de (...) así como al abono de las cantidades adeudadas en concepto d falta de preaviso...' Este motivo se reitera como primer motivo formulado al amparo del art. 193.c) LRJS , por lo que se han de resolver conjuntamente.

En cuanto al primer motivo de recurso, en el aspecto relativo a la nulidad de la resolución de instancia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el mismo debe ser desestimado, en primer lugar, porque no va acompañado de la pretensión coherente de reposición de los autos al momento de dictarse la resolución para que se dicte otra analizando las cuestiones de fondo que a continuación plantea; en segundo lugar, se ha de señalar que el planteamiento de tal motivo es contradictorio en sí mismo por cuanto si bien alega que no está impugnando la causa del despido, lo cierto es que demanda la declaración de improcedencia de la decisión patronal atacando la concurrencia de la causa invocada así como motivos de forma, luego, no acepta la validez del despido limitándose a impugnar las consecuencias personales, sino que ataca la validez del mismo al postular la declaración de improcedencia, de ahí la contradicción interna del recurso que implica la desestimación del recurso; por último, señalar que no existe la vulneración del derecho fundamental, por cuanto: 1.- Como ya indicamos en otros supuestos la doctrina constitucional señala (así, STC 311/2000, de 18/Diciembre ), que 'el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( STC 220/1993, de 30/Junio ). Pero el intérprete máximo de la Constitución también destaca - STC 164/2003, de 29/Septiembre - que no se trata, sin embargo, de un derecho ejercitable directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtener la misma por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal, que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 140/1993, de 19/Abril y 12/1998, de 15/Enero ). E igualmente se ha dicho que del art. 24.1 CE deriva el que cualquier derecho o interés legítimo obtenga tutela efectiva de los Jueces y Tribunales ( SSTC 71/1991, de 8/Abril y 210/1992, de 30/Noviembre ), y que el precepto impone -también- a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las Leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( SSTC 24/1987, de 25/Febrero ; 93/1990, de 23/Mayo ; 195/1992, de 16/Noviembre ). Pero esa misma doctrina destaca que la legitimación es «una específica relación entre el actor y el contenido de la petición que se ejercita», caracterizando el interés legítimo que permite establecer tal vínculo como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial» ( SSTC 65/1994, de 28/Febrero ; 105/1995, de 3/Julio ; 122/1998, de 15/Junio ; 203/2002, de 28/Octubre ; 252/2000, de 30/Octubre ; 164/2003, de 29/Septiembre )', doctrina plenamente aplicable al presente supuesto en que la impugnación del Auto del Juzgado Mercantil que extingue los contratos como medida colectiva solo puede ser impugnado por los sujetos a quienes se les reconoce tal legitimación por la norma, entre los cuales no se encuentra el actor, sin que a este se le prive de la tutela judicial para la defensa de su derecho particular e individual, esto es, las cuestiones de estricta relación jurídica individual, pero no puede atacar la cuestión colectiva, esto es la extinción del contrato autorizada por el Juzgado mercantil pues la concurrencia de la causa ha sido o bien pactada o bien reconocida judicialmente, previa audiencia de los sujetos indicados en la norma, por lo que no se concede el derecho a impugnar la decisión general a los particulares afectados que es a la postre lo pretendido por el demandante con este motivo de nulidad o con el motivo jurídico que ahora se resuelve.

2.- Sobre legitimación activa, a veces argumentada como falta de acción, la Jurisprudencia viene entendiendo, entre otras en STS 18/7/2002 , como 'el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar a producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de «falta de acción» y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés. Desde ese prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa. Así lo reconoció esta Sala al señalar en su sentencia de 29-6-1998 [RJ 19985705] (rec. 5/1998 ) que «la legitimación implica y presupone que unas determinadas personas se encuentren inicialmente, al menos en apariencia, en una situación de especial afectación en cuanto a la relación jurídico-material deducida en el proceso»', doctrina igualmente aplicable al presente supuesto en que el actor carece de la indicada legitimación para impugnar el Auto que recurre y ello, en tanto en cuanto, dicha resolución declara y admite la existencia de causas económicas y organizativas para proceder a la extinción de los contratos de trabajo en forma colectiva, y tal falta de legitimación encuentra su fundamento, de una parte, en la tutela de los intereses colectivos de trabajadores y acreedores que concurren frente a la concursada, así como en que dicha decisión se toma en vía judicial con intervención de los representantes de los trabajadores así como de la parte empresarial, por lo que existe una decisión judicial que ha valorado todas las circunstancias concurrentes por lo que la tutela judicial en el aspecto colectivo ya ha sido dispensada en toda su extensión.

Por las razones expuestas se desestima este primer motivo de nulidad así como el primer motivo que se ha formulado por infracción jurídica, por cuanto la procedencia, improcedencia o nulidad del despido no es objeto de la acción concursal individual para el cual se halle legitimado el actor. La desestimación de los motivos indicados haría innecesario el análisis de los restantes, no obstante en aras de la tutela judicial efectiva ( art.24 CE ) se procede a su análisis pormenorizado.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique para adicionar nuevos hechos que numera del 5º) al 12º). La solución a los distintos motivos fácticos se llevara a cabo con aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, por la que se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 - rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

Propuestas revisorias:

QUINTO: 'CORPORACIÓN INGERMAR S.A esta participada en un 50% por INGERMAR SA y en un 50% por INGEMARGA S.A que a su vez están participadas por la mercantil GRUPO INGEMAR SL en un 95'3% en el caso de INGEMAR S.A y en un 98'36% en el caso de INGEMARGA S.A.

CORPORACIÓN INGEMAR S.A, INGEMAR SA e INGEMARGA S.A están administradas por la mercantil GRUPO INGEMAR SL cuya representación ostenta D. Roman '; cita en apoyo de tal propuesta los f. 33 a 37 de los autos.

Se rechaza la propuesta por cuanto deviene en inútil para resolver, además de que Grupo Ingemar SL no consta como demandada en los presentes autos y por lo tanto las referencias a la misma devienen en inútiles.



SEXTO: 'CORPORACIÓN INGEMAR S.A., compra y vende en exclusiva los productos fabricados por INGEMAR S.A. e INGEMARGA S.A. canalizando por tanto todas la ventas de ambas empresas a través de CORPORACIÍION INGEMAR S.A que es la que efectúa las funciones recaudadoras del resto de empresas'; cita en su payo los f.36, 72 y 105 de los autos.

No se admite la propuesta por cuanto es una conclusión valorativa de la parte recurrente en la parte final de la misma y en cuanto a los vínculos entre las tres empresas no son objeto de discusión pues aparecen expresamente reconocidos en la carta de despido recogida en el relato fáctico (HDP 3º).

SEPTIMO: 'Que entre las empresas demandadas existe un juego de facturaciones cruzadas y saldos deudores y acreedores entre ellas, engañosos préstamos participativos, avales bancarios, garantías y contragarantías, descontrol contable de los activos y pasivos, una imposibilidad de analizar los balances de todas, una complejidad en el control de personal y que de un mismo crédito respondan solidariamente las tres sociedades, lo que provoca una estrecha vinculación entre las empresas que obligan a computar dicho crédito en la masa pasiva de cada una de las concursadas aun cuando se trata de la misma deuda.' Cita en su apoyo los f. 34, 52 y 53 de los autos.

Se rechaza la adición por cuanto, si bien consta en los documentos que se citan tal propuesta, se trata de una conclusión valorativa que resulta innecesaria para resolver en el presente supuesto.

OCTAVO: 'El Grupo se encuentra enzarzado en conflictos societarios entre el accionariado y la Dirección de la empresa que no ayudan en absoluto a solucionar el problema de insolvencia, generando a la Administración Concursal problemas a la hora de determinar cuáles son las decisiones que se deben adoptar, conflicto que ha desviado la atención del Órgano de Administración durante las últimas semanas, dedicándose a garantizar la continuidad en la gestión de las empresas y desatendiendo la misma durante estos momentos cruciales.' Cita en su apoyo los f. 50, 51 y 59 de autos.

Se desestima por cuanto, al igual que el precedente si bien la propuesta se extrae de los folios que se invocan, la misma es innecesaria para la presente resolución ya que no aporta ningún dato útil a tal fin, esto es, las disputas entre los socios y administradores son intrascendentes en este litigio.

NOVENO: 'A los efectos de mejorar la viabilidad de las empresas, deberían liquidarse las sociedades filiales en el extranjero, potenciando más la venta exterior mediante otras empresas colaboradoras o comisionistas, pero no mediante filiales propias, lo que se realiza mediante la canalización del servicio a través de la infraestructura comercial internacional existente en el centro de Usúrbil, en la que es necesaria la presencia de un mínimo de 3 comerciales.' Cita en su apoyo los f. 22, 26, 37, 54, 78, 114 y 115.

Se rechaza la propuesta, los f. 22, 26 son contestación a la demanda, luego carecen de idoneidad para revisar más allá de la aceptación de hechos que no es el caso; el f. 37 nada dice de lo propuesto, el f.78 carece de valor documental alguno, los f. 114 y 115 son un escrito que carece de valor probatorio alguno, y solamente el f. 54 como informe del administrador concursal es válido, mas la propuesta resulta igualmente intrascendente para resolver ya que no es otra cosa que una opinión/ valoración del administrador concursal sobre posibles medidas de futuro a doptar, lo cual no constituye elemento a enjuiciar en este momento.

DECIMO: 'El demandante ha prestado sus servicios de forma simultánea en las 3 empresas demandadas en el período comprendido entre el 01-10-2009 y el 30-09-2012 y sucesiva desde el 08-06-1994.' Cita en su apoyo el f. 123 de los autos.

Se admite por cuanto así resulta del documento que se invoca, si bien con el matiz que la parte proponente omite de que los tiempos de concurrencia en INGEMARGA e INGEMAR, lo son ta timpo parcial del 33'33% en cada una, y que a tiempo completo solo lo es en CORPORACIÓN INGEMAR SA, DESDE 1.10.2009.

UNDECIMO: 'La persona que ha tomado la decisión de los contratos que se han de rescindir no es el Administrador Concursal de la empresa sino el Sr. D. Roman .' Cita en su apoyo el f. 101 de autos. Se rechaza por cuanto es una conclusión de parte, no ajustada a la literalidad, fundada en documento inhábil para revisar.

DECIMO

SEGUNDO: 'Existen beneficios en el centro de trabajo de Usúrbil y el ratio de productividad con anterioridad a las bajas voluntarias asciende a 0,95 siendo el ratio una vez consideradas las 2 bajas voluntarias que se han producido con anterioridad al ERE v las 3 bajas voluntarias producidas en el ERE de 1.04'; cita en su apoyo los f. 31 a 68, 71 a 76 95 a 98, 102 y 105 a 107. Se rechaza la propuesta por cuanto los f. 102, 105 a 107 no son hábiles para revisar ni dicen lo que se propone, los f. 95 a 98 no avalan la conclusión que se pretende extraer de los mismos, los f. 71 a 76 son la carta de despido que nada dice de lo propuesto, y los f.31 a 68 tampoco exigen una valoración conjunta incompatible con la vía revisoría de suplicación, por último por inútil para resolver, ya que no consta la vinculación del actor con el centro de trabajo que se indica, tratándose de una conclusión valorativa de la parte recurrente.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia A) En primer lugar reitera la denuncia formulada en el primer motivo de recurso, como de nulidad, reiterando lo allí establecido, por lo que ambos motivos se resolverán de modo conjunto en este momento. B) En segundo lugar denuncia la infracción del art. 64.7 y 64.11 de la Ley Concursal (LC ) en relación con los arts. 51.4 y 53.1 LET, que desarrolla sobre la impugnación de su selección como despedido, el incumplimiento de las formas del despido (falta de causa, falta de preaviso, falta de puesta a disposición), la falta de liquidez, la existencia de grupo de empresas, señalando la doctrina que estima aplicable, para concluir que la decisión extintiva es improcedente y que debe indemnizársele como tal con abono de la falta de preaviso.

En cuanto al primer motivo se desestima por las razones expuestas en el motivo inicial de nulidad de actuaciones.

En cuanto al segundo motivo de recurso, la parte pretende que se revoque el auto del juzgado mercantil para lo cual como resuelve la resolución de instancia carece de legitimación el demandante en cuyo sentido se ha de mantener la resolución de instancia, no obstante se procede, en aras de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) al análisis de los alegatos sobre las invocadas 'cuestiones que afectan a la relación jurídica individual', que plantea y así: 1.- En cuanto a la forma de la carta de despido, estimamos que no concurre defecto alguno en la misma por cuanto y aún cuando en la carta entregada se hace referencia a un presunto acuerdo lo cierto es que se le comunica la extinción del contrato en virtud del Auto del Juzgado de lo mercantil, por lo que en este supuesto sería suficiente con el traslado a la parte de dicha resolución, pues la extinción se produce por la resolución judicial que expresamente declara tal extinción y con los efectos que la misma establece, no es la comunicación de la patronal la que pone fin al contrato sino dicha resolución lo que hace inaplicables las exigencias de forma que pretende el recurrente, en estos EREs concursales no se autoriza al empleador a extinguir sino que se produce por mandato judicial la extinción, tras la negociación pertinente para el acuerdo que se aprueba o bien ante la falta de acuerdo por la decisión del Juez mercantil oídas las partes, por lo tanto no son precisas las formalidades que pretende el recurrente. 2.- En cuanto a la elección del personal afectado, ocurre lo mismo, dicha cuestión ha quedado resuelta en la resolución judicial en la cual se ha designado nominalmente al actor, ya no existe una decisión patronal al respecto, en todo caso existió una propuesta inicial para negociar y de haberse logrado un acuerdo en el mismo -de aprobarse por el Juez del concurso- deberían constar los criterios de selección, no obstante al no existir dicho acuerdo y ser el Juzgador quien determina los afectados lo criterios de selección no tienen que obrar en la carta de cese ni son impugnables por el actor. 3.- En cuanto a la puesta a disposición de la indemnización, se ha de señalar que tampoco es exigible la misma, por definición la situación concursal exige como requisito la insolvencia del deudor ( art. 2 LC ) al no poder atender al pago regular de sus deudas y por lo tanto la imposibilidad inicial del pago lo que equivale en todo caso a una falta de liquidez, por otra parte, el crédito por las indemnizaciones es un crédito contra la masa ( art. 84.2- 51 LC ) y como tal se paga a su vencimiento, sin perjuicio del abono por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en los términos previstos en el art. 33.3 LET, lo cual le fue indicado al actor, en consecuencia no es exigible tal puesta a disposición pues no solo ésta acreditada la iliquidez por asimilación a insolvencia empresarial sino que el pago puede exigir la liquidación de activos lo cual determina la más que probable imposibilidad de la puesta a disposición pretendida. En cuanto al salario por la falta de preaviso, el art. 64.7 LC no prevé plazo alguno de preaviso de hecho la extinción es inmediata a la fecha del Auto salvo que se disponga otra cosa por lo que mal puede existir preaviso alguno, pero en todo caso y por analogía con el art. 53.4 LET su ausencia - de proceder- solo generaría el derecho a reclamar, en su caso, el importe del mismo mas ello no es causa ni justifica el cambio de calificación del despido para lo cual no se haya legitimado el actor. 4.- En cuanto a la existencia del grupo de empresas, de una parte, no cabe olvidar que en el ERE concursal se puede analizar su existencia con intervención de las personas jurídicas o terceros que pudieran integrar el grupo (art. 64.5), ahora bien tal intervención conlleva dos posibilidades, una, relativa a la situación económica del grupo, señalándose que las demás codemandadas se hallan también en situación de concurso, lo cual, justificaría la causa económica invocada, y otra relativa a la posible responsabilidad del grupo, para lo cual existe doctrina contradictoria sobre la posibilidad de imponer tal responsabilidad, no obstante, se suele considerar que tal imposición de responsabilidad, por regla general es competencia de los Juzgados de lo Social y no del Juez Mercantil (STSJ Madrid 3/5/17 y 29/12/16 con cita de Auto de Sala de Conflictos del TS de 24/09/14 'la exigencia de la responsabilidad solidaria por grupo de empresas laboral le corresponde al Juzgado de lo Social y no al mercantil'), pero es que a mayores resulta que la resolución recurrida -en sede jurídica con valor fáctico- declara que 'la existencia de tal grupo ya fue negada en vía judicial', en cualquier caso, acreditada la causa colectiva, inatacable para el actor, no cabe ahora pretender siquiera una responsabilidad de las codemandadas.

Por las razones expuestas se desestima este motivo jurídico, confirmándose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Abelardo contra la sentencia dictada el 6/7/2017 por el Juzgado de lo Social Nº 2 DE PRIMERA INSTANCIA Y MERCANTIL de LUGO en autos CONCURSO 26/17 INCIDENTE CONCURSAL 576-2017 sobre DESPIDO contra CORPORACIÓN INGEMAR SA, INGEMAR SA, INGEMARGA SA, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CORPORACIÓN INGEMAR S.A., INGERMARGA SA E INGEMAR SA resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.