Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5042/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0000516
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005042 /2019-IG
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000103 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña TRAMAGASA DIVISION DE VEHICULOS SL
ABOGADO/A: LINO ROMERO ALONSO
PROCURADOR: JULIO JAVIER LOPEZ VALCARCEL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, TRAMAGA,SA , TRAMAGASA,S.L. , MANTENIMIENTO DE CONTENEDORES SL ,
Victorino
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, LINO ROMERO ALONSO , LINO ROMERO ALONSO , LINO ROMERO
ALONSO , MONICA SALGUEIRO ALONSO
PROCURADOR: , , , , ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005042/2019, formalizado por el Letrado D. Lino Romero Alonso, en nombre
y representación de TRAMAGASA DIVISION DE VEHICULOS SL, contra la sentencia número 332/2019 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000103/2019,
seguidos a instancia de D. Victorino frente a FOGASA, TRAMAGA,SA, TRAMAGASA,S.L., TRAMAGASA
DIVISION DE VEHICULOS SL y MANTENIMIENTO DE CONTENEDORES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Victorino presentó demanda contra FOGASA, TRAMAGA,SA, TRAMAGASA,S.L., TRAMAGASA DIVISION DE VEHICULOS SL y MANTENIMIENTO DE CONTENEDORES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 332/2019, de fecha nueve de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Victorino mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , prestó servicios para la empresa Tramagasa División de Vehículos, S.L. desde el día 1 de enero de 1999, categoría profesional reconocida de chófer de 2ª y percibiendo la siguiente retribución mensual: 1.026'78 euros de salario base, 154'02 de antigüedad, 295'20 de prorrata de pagas extras, 17'65 de plus convenio, 18'33 de complemento de disponibilidad horaria y 112'02 de promedio de horas de presencia, en total 1.524 euros. Segundo.- El actor inicialmente cargaba y descarga vehículos de GEFCO en la campa de O Porriño pero, perdida dicha contrata, Tramagasa División de Vehículos, S.L. adquirió de Tramaga, S.A. en el año 2010 la actividad de lavado y limpieza de vehículos de empresas de alquiler y desde entonces el demandante recogía turismos y furgonetas de empresas de alquiler clientes de Tramagasa División de Vehículos, S.L., los lavaba y limpiaba en las instalaciones de ésta y los entregaba de nuevo en las instalaciones de los clientes.

Aparte del lavado y limpieza de vehículos, Tramagasa División de Vehículos, S.L. adquirió unos camiones de transporte de vehículos y transporta vehículos para PSA, labor que nunca realizó el demandante. Tercero.- El día 12 de diciembre de 2018 la empresa Tramagasa División de Vehículos, S.L. le notificó al actor carta de igual fecha comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el mismo día por causas económicas, organizativas y de producción como constan en la carta que, por su extensión, se tiene por reproducida, reconociéndole al actor una indemnización de 19.144'25 euros, abonándole, alegando falta de tesorería: 746'85 euros de falta de preaviso, 484'46 de atrasos de convenio y 12.646'88 como parte de la citada indemnización. Cuarto.- Tramagasa División de Vehículos, S.L. arrastraba a finales de 2017 unas pérdidas de 385.118'90 euros y tuvo en el 2017 unas de 20.125'12 euros y en 2018 unas de 16.194'60 euros y, ante dicha situación, la pérdida de un cliente cuya facturación suponía un 18% del total empresarial, la exigencia de otro de incrementar el número de horas los fines de semana sin incremento del coste, la apertura de otra empresa que compite en la misma actividad y no se rige por el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera, planteó a su personal, que se regía por el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera, dejar dicho convenio aunque con respeto de su salario o minorar éste y, no aceptadas dichas propuestas, la empresa para evitar la realización de horas extras que se hicieron hasta junio-julio de 2018 y para cubrir los fines de semana y para reducir costes, contrató a 4 trabajadores con discapacidades y a salario mínimo que luego hizo indefinidos y procedió al despido por causas objetivas de 3 de los 4 empleados más antiguos y sometidos al referido convenio y por tanto con un mayor coste salarial, entre ellos el actor, permaneciendo el cuarto empleado por ser representante de los trabajadores. Quinto.- Mantenimiento de Contenedores, S.L. cesó en su actividad a finales de noviembre de 2018 con unas pérdidas de 36.984'31 euros y el 12 de diciembre transfirió su activo bancario, 14.712'10 euros, a Tramagasa División de Vehículos, S.L., cantidad con la que esta sociedad alcanzó un saldo positivo a 12 de diciembre de 2018 de 27.746'43 euros con los que abonó parte de sus indemnizaciones a los empleados despedidos, entre ellos el actor. Tramaga, S.A. tuvo en el 2017 unas pérdidas de 66.110'20 euros y en el 2018 de 62.742 euros y Tramagasa, S.L. tuvo en el 2017 unas pérdidas de 245.408'39 euros y en el 2017 de 154.894'24 euros. Sexto.- Tramagasa, S.L. tiene como actividad el transporte de contenedores en los puertos, Tramaga, S.A. el de transporte de vehículos por carretera, Tramagasa División de Vehículos, S.L. realizaba carga y descarga de vehículos en los trenes pero hace años que se dedica a limpieza de vehículos de alquiler en el aeropuerto de Vigo y Mantenimiento de Contennedores, S.L. se dedicaba a reparación y mantenimiento de contenedores. Las 4 se publicitan juntas, con un solo teléfono y una misma dirección. Tramaga, S.A., Tramagasa División de Vehículos, S.L. y Mantenimiento de Contenedores, S.L. tienen el mismo administrador único. Tramaga, S.A. y Tramagasa División de Vehículos, S.L. tienen su domicilio social en Villar de Infiesta, carretera de Peinador a Redondela, números 23 y 21 respectivamente. Tramagasa, S.L. y Mantenimiento de Contenedores, S.L. lo tienen en el muelle del Arenal, en Vigo. Tramaga, S.A. realiza con frecuencia, con sus cabezas tractoras y sus conductores, movimientos de contenedores contratada por Tramagasa, S.L., que aquélla le factura a ésta. También contrata autónomos cuando tiene picos de actividad que ella sola no puede asumir. Tramagasa, S.L., Tramaga, S.A. y Tramagasa División de Vehículos, S.L. compran individualmente gasoil a CEPSA y lo cargan en un depósito común sito en las instalaciones de Tramaga, S.A. y luego cada camión tiene su propia tarjeta y la carga se anota a la empresa a la que pertenece; Tramagasa División de Vehículos, S.L. tiene otro depósito sólo para los vehículos de alquiler que lava; en el taller común se reparan las averías más importantes de los vehículos de todas expidiéndose facturas si bien Tramagasa, S.L. tiene en el puerto de Vigo un mecánico para atender las reparaciones más sencillas; y en dichas instalaciones de Tramaga, S.A. está la sede administrativa de todas las empresas con dos administrativas que atienden desde hace años a los empleados de todas las sociedades, habiendo suscrito dicha sociedad contrato con Tramagasa División de Vehículos, S.L. el 1 de octubre de 2017 para prestarle la primera a la segunda servicios administrativos, financieros, contables, jurídicos, etc., si bien en el puerto trabaja un administrativa que atiende las cuestiones más sencillas de los empleados que prestan servicios en el puerto. Muchos trabajadores prestaron servicios sucesivamente para varias de las demandadas e incluso alguno hace varios años prestó servicios para Tramagasa División de Vehículos, S.L. estando de alta en la Seguridad Social por cuenta de Mantenimiento de Contenedores, S.L. Séptimo.- Mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de esta ciudad en el procedimiento número 798/2009 se condenó solidariamente a las empresas Tramaga, S.A. y Tramagasa, S.L. por considerar que formaban un grupo empresarial. Asimismo, por medio de sentencia de este Juzgado de lo Social número 1 de fecha 5 de noviembre de 2018 se consideró que todas las demandadas formaban un grupo empresarial y fueron condenadas de forma solidaria, sentencia que no es firme. Octavo.- Reclama finalmente el actor por los 12 días de diciembre: 413'28 euros de salario base, 62'84 de antigüedad, 120'46 de prorrata de pagas extras y 12'46 de plus convenio. Noveno.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 7 de enero, la misma tuvo lugar el día 24 con el resultado de sin efecto. Décimo.- El demandante no es ni fue durante el ultimo año representante legal de los trabajadores..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Victorino , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 12 de diciembre de 2018 por parte de la empresa Tramagasa División de Vehículos, S.L., a la que condeno, y solidariamente con ella a Tramagasa, S.L., Tramaga, S.A. y Mantenimiento de Contendedores, S.L., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opten entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización de 36.072 euros, opción que deberán ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que en el primer caso le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 50'10 euros diarios, debiendo el trabajador devolver la indemnización percibida de optar las empresas por readmitirlo y pudiendo éstas deducirla de aquélla en caso de optar por indemnizarlo, y advirtiendo a las citadas empresas que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión, condenando como condeno asimismo a las demandadas de forma solidaria a que le abonen al trabajador por los salarios de los días de diciembre la cantidad de 597'45 euros con un interés por mora del 10% anual, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dichas sociedades..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRAMAGASA DIVISION DE VEHICULOS SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9/10/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/01/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por el actor, y declaró improcedente el despido del que fue objeto el mismo con fecha de 12 de diciembre de 2018 por parte de la empresa Tramagasa División de vehículos SL, a la que condeno y solidariamente con ella a Tramagasa SL, a Tramaga que opten entre readmitir al actor o a abonarle una indemnización de 36.072 euros, así como en el primer caso a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 50,10 euros día, debiendo el trabajador devolver la indemnización percibida de optar las empresas por readmitirlo y pudiendo estas deducirla de aquella en caso de optar por indemnizarlo, y condena asimismo a las demandadas de forma solidaria a que le abonen al trabajador por los salarios de los días de diciembre la cantidad de 597,45 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en demanda, de las que absuelve a dicha sociedades.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Tramagasa división de vehículos SL, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados los tres primeros en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS en los que pretende revisiones fácticas y denunciando en los dos últimos, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando infracciones jurídicas. Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora.



SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa demandada Tramagasa División de vehículos SL en los tres primeros motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 4 a fin de que se sustituya dos párrafos de este por otros con el siguiente contenido: ' ... planteo a su personal, que se regía por el convenio de transporte de mercancías por carretera, dejar dicho convenio pero respetando sus derechos económicos consolidados a esa fecha ....' Y la modificación al final del citado HDP del último párrafo por otro con el siguiente texto: '... contrato a 4 trabajadores con discapacidad y con categoría y salario de mozo de taller del convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Pontevedra ...' manteniéndose el resto de HDP4.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 6 y en concreto solicita las siguientes modificaciones en este HDP 6, en primer lugar la supresión de la palabra común relativa al taller en el que se reparaban los vehículos de todas las demandadas , en segundo lugar y con respecto al último párrafo que se adicione uno nuevo con el siguiente texto: 'Tradive SL abono a Macon SL, los servicios que el trabajador Anselmo realizo para la primera estando de alta en la segunda, expidiéndose las correspondientes facturas por los servicios prestados, cuando el trabajador no tenía trabajo que realizar en su empresa.' 3.- En último lugar interesa la Modificación del HDP 7 que estima que debe ser completado, puesto que se habla en el mismo de una condena solidaria como grupo empresarial de Tramaga SA, Tramagasa SL, cuando en realidad la condena incluye también a la persona física Arturo , que debe ser condenado de forma solidaria.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las adiciones interesadas, por lo que se refiere a la primera de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 618 y ss., 607 y 608, de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos. Respecto de la adición interesada en segundo lugar relativa a la adición de un párrafo nuevo en el HDP 6 y la supresión de la expresión de común relativa al taller, con apoyo procesal en la documental obrante a los folios 665, y 933 a 937 de los autos, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, y ello por cuanto que el documento que invoca obrante al folio 665 en apoyo de la supresión de la expresión común relativa al taller, lo único que acredita es la inscripción de un nuevo establecimiento industrial de Tramaga donde se reparan vehículos de motor, pero ello no constituye documental suficiente que contradiga la valoración realizada por el juzgador de instancia; y en cuanto a la revisión del último párrafo del citado HDP 6 tampoco puede prosperar y ello por cuanto que la documental obrante a los folios 933 a 937 en los que se basa la modificación no acreditan lo pretendido por la recurrente pues se trata de facturas emitidas por MACOM y abonadas por TRADIVE cuyo concepto figura 'servicios de reparación'.

Respecto de la última de las modificaciones interesadas la relativa a incluir en el HDP 7 la condena de la persona física el administrador, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por carecer de trascendencia a los efectos del presente recurso, que la persona física ni siquiera ha sido demandada en el presente procedimiento, y lo cierto es que el juzgador de instancia recoge en dicho HDP 7 la existencia de una sentencia anterior dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Vigo y firme en la cual se establecía la existencia de grupo empresarial a efectos laborales entre la empresa Tramaga SA y Tramagasa SL, y aunque también se condenada en dicho procedimiento al administrador, lo cierto es que la alusión a dicha sentencia se refiere a aquellas empresas que son parte demandadas en el presente procedimiento.



TERCERO.- La representación letrada de la empresa recurrente en el cuarto de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 51.1, 52c) y 53 del ET, así como inaplicación del artículo 53.4 del mismo texto legal y con ello también se infringen los artículos 122.1 y 123.1 de la LRJS, así como la doctrina jurisprudencial recogida entre otras, en las STS de 24/11/2015 Rec 1681/2014 y la reciente de 11/07/2018 rec 467/2017 entre otras, y alega en esencia que si bien la sentencia en el fundamento de derecho tercero reconoce la acreditación de la causa económica alegada en todas las codemandadas, declara la improcedencia del despido en base a premisas falsas, y a una deficiente valoración de la prueba y ello, puesto que se fundamenta en que se contrató a personal más barato y a salario mínimo interprofesional, y este argumento es falso, pues se contrataron a trabajadores como mozos de almacén y con salario de su categoría del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera; y además se dice que se procede a despedir a los más caros y que ello constituye un fraude de ley, y lo cierto es que no hay fraude de ley, pues la causa del despido es además de las causas económicas, la pérdida de un cliente, y no puede haber fraude cuando la causa es una actuación ajena a la voluntad de la empresa Tradive SL, y además está acreditado que desde que se despide al actor, el 15 de diciembre de 2018 no se ha contratado a ningún trabajador y que los contratados antes de esa fecha lo fueron por necesidades requeridas por el cliente y para evitar la realización de horas extras, con lo que no hay sustitución de unos trabajadores por otros, sino que se producen contrataciones anteriores al despido para atender necesidades propias de la actividad que viene realizando Tradive SL, en la campa de peinador, por ello no se cambia o sustituye a unos trabajadores por otros, sino que estando la plantilla dimensionada en el momento de la extinción del contrato del actor y ante el nuevo contratiempo económico, (perdida de un cliente importante) resulta procedente la extinción de los contratos de trabajo de algunos trabajadores para adaptarlos a la nueva situación ante la pérdida de ingresos por la resolución del contrato de ATESA, y es ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con los trabajadores para minorar el coste laboral y ante la delicada situación económica que atravesaba la empresa que imposibilitada soportar sobrecostes (mantener al doble de la plantilla necesaria para la realización del trabajo), la única alternativa que le queda a la empresa para no verse abocada al cierre es la extinción de los contratos de trabajo necesarios para equilibrar los ingresos y gastos de la empresa y seguir evitando la acumulación de perdidas, y mantener la supervivencia de la empresa, por lo que se ha tomado la medida proporcional frente a la situación económica grave e importante de todas las codemandadas, por lo que estima que la sentencia infringe la normativa y la jurisprudencia invocada.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.-En primer lugar es de señalar que el juzgador de instancia en la sentencia estima que están acreditadas las perdidas reconocidas por el actor, y así Tramaga SA tuvo en el año 2017 unas pérdidas de 66.110,20 euros y en el año 2018 de 62.742 euros y Tramagasas SL tuvo en el año 2017 unas pérdidas de 245.408,39 euros y en el 2017 de 154.894,24 euros, y Mantenimientos de contenedores SL ceso en su actividad a finales de noviembre de 2017. Estima sin embargo que el despido ha de ser declarado improcedente porque la propia empresa reconoce en la carta de despido y resulta de la documental aportada que se contrató a unos empleados más baratos (discapacitados a salario mínimo interprofesional) y cuando se comprueba que dichos trabajadores nuevos se han adaptado perfectamente al trabajo encomendado, se procede a despedir a los más caros y estima que ello constituye un fraude de ley, porque ésta no está pensada para sustituir trabajadores más caros por otros más baratos, sino para reducir plantillas cuando no se necesitan tantos trabajadores o no se pueden soportar por las pérdidas empresariales pero no para cambiar los más caros por los más baratos.

Por consiguiente y a la vista del relato factico inmodificado, la sala estima que en efecto admitiendo la existencia de perdidas, lo cierto es que por la empresa se pretende abaratar costes suprimiendo a los trabajadores más caros y sustituyéndolos por otros más baratos, pues la empresa ha procedido a contratar a trabajadores discapacitados abonándoles el SMI y se les hace indefinidos, para sustituir a los trabajadores despedidos, por tanto no se produce ninguna amortización de los puestos de trabajo que se base en causas económicas, sino que se sustituye a los despedidos por otros trabajadores más baratos; estimando la sala que dicha medida extintiva en modo alguno resulta proporcionada, a la vista de las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas, y si la empresa tiene perdidas que le hacen insostenible mantener las condiciones salariales de los trabajadores, puede acudir al procedimiento regulado en el art 82.3 del ET, con carácter temporal reduciendo la jornada de trabajo o el salario.

2.- En segundo lugar por cuanto que si la situación económica de la empresa no permitía mantener los puestos de trabajo y los salarios de los trabajadores, no parece lógico que a empresa contrate más trabajadores y los convierta a estos indefinidos y despida a los trabajadores en plantilla de la empresa, y de ello resulta que lo único que pretendía era abaratar costes, únicamente a costa de los trabajadores de mayor antigüedad, y lo que se pretendía por la empresa no era el descuelgue del convenio vigente, sino la inaplicación de dicho convenio, y la imposición del SMI a los trabajadores, que como el actor prestaban servicios en los coches de alquiler; y el mismo día en que fue despedido el actor fue despedido otro compañero, con carta idéntica, dictándose sentencia por el juzgado de lo social 2 de Vigo despido 71/2019, y se declaró también el despido improcedente, al extinguir contratos de trabajo para sustituirlos por mano de obra más barata, sin haber agotado la empresa todos los recursos legislativos para el mantenimiento del empleo, el descuelgue salarial del convenio colectivo, la modificación sustancial de condiciones de trabajo, ERE, ERTE etc.

3.- En tercer lugar es de destacar que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 examina un supuesto en que la empresa contaba con más de 15.000 trabajadores y en períodos próximos al despido había efectuado un mínimo de 81 contrataciones, y con base en ese dato consideró que: '(...) la falta de ofrecimiento de alguna de esas vacantes o nuevas plazas al trabajador despedido no deja de obedecer - al menos en los términos en que está planteado el debate- a estrategia empresarial, y no a imperativos de producción; sobre todo si se tiene en cuenta que el alegato de «dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa», que legalmente representa la «necesidad objetivamente acreditada de amortizar» ex art.

52,.c ET , únicamente puede invocarse con eficacia extintiva cuando tales dificultades no se presentan aceptablemente superables por la empresa'; de forma que 'la «medida racional» que entendemos respondería al estándar de conducta del «buen comerciante» hubiera sido que ante la extinción del arriendo del local la empresa hubiese ofrecido a los trabajadores alguna de las numerosas vacantes [por extinción contractual o por creación de nuevos centros] que fueron objeto de nuevas contrataciones, dentro o fuera de Barcelona; (...) Pues bien, esta doctrina hace de muy difícil justificación la «necesidad de amortizar» un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores. Tal decisión -amortizar un puesto y a la vez cubrir otros muchos vacantes o de creación ex novo- no se presenta como la «medida racional» de que antes hablábamos, sino más bien una interesada -aunque injustificada- decisión de empresarial, que no se ajusta al ya referido requisito de ineluctabilidad del cese por imperativos de la producción o por la adecuada gestión de la empresa (...) si bien la empresa no tenía la obligación ex lege de buscar necesario acomodo al trabajador afectado, de todas formas lo que sí afirmamos es que en el presente caso ha de darse prioridad al traslado [voluntario para el trabajador] frente a la masiva contratación de trabajadores ajenos. Y aunque ciertamente esta obligación -trasladar, antes que contratar- no figure expresamente en la norma, entendemos que puede colegirse de su propio texto, puesto que habla de «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa» y en todo caso es consecuencia de la interpretación jurisprudencial sobre la racionalidad de la medida a adoptar, que -como decíamos- está ausente en un supuesto tan singular como el presente', sentando por tanto el criterio de que ha de darse prioridad al traslado [voluntario para el trabajador] frente a la masiva contratación de trabajadores ajenos.

Respecto de las sentencias del TS invocadas, STS, Social del 11 de julio de 2018 Recurso: 467/2017 aborda una cuestión relativa a un despido objetivo por causas económicas y productivas de visitador médico y estima que existe Razonabilidad de la amortización del concreto puesto de trabajo; la sentencia citada aborda el despido por causas objetivas del visitador médico en la provincia de Cádiz seguido en la mercantil Mabo Farma SAU, y que por la Sala de suplicación fue calificado como improcedente. Sin embargo tal parecer no es compartido por el TS que da lugar al recurso de su razón, y declara la procedencia del mismo. Se funda esta decisión, tras efectuar un repaso por diversos pronunciamientos de la Sala Cuarta en este tipo de despidos tras la reforma laboral de 2012, que en el caso concurren las causas alegadas. Así, en lo que atañe a las económicas se acredita la situación económica negativa durante los dos últimos años y el primer semestre de 2014. También concurren las productivas, pues tras ser aprobado por el SAS el listado de medicamentos seleccionados para ser dispensados por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando sean prescritos por principios activos, no figuraban los comercializados por Mabo, al no haber acudido a las últimas subastas públicas realizadas por la Consejería de Salud. Tampoco se opone a esta conclusión el hecho de que por la codemandada [Tedec] se hubiera contratado cuatro meses después del despido a un trabajador de su misma categoría, porque aunque sea propietaria del 100% del capital social de Mabo, no forman un grupo laboral. Y por lo que atañe al juicio de razonabilidad, es lo cierto que por las causas señaladas, no tiene la empresa actividad alguna al no haber concurrido a las subastas de medicamentos; sentencia que contempla un supuesto distinto del acontecido en el supuesto de autos. Y por consiguiente no es de aplicación al supuesto de autos.

Y por lo que respecta a la sentencia del TS del 24 de noviembre de 2015 al resolver Recurso: 1681/2014 aborda la cuestión relativa a un despido objetivo procedente (causa económica). Y señala que no es necesario especificar ni probar motivos de elección del trabajador si concurre causa y la medida es razonable, salvo prueba de lesión de derechos fundamentales, abuso y fraude de ley; y así la citada sentencia confirma la procedencia del despido por causas económicas del actor, por acreditarse la causa sin que la ley exija que en la carta se especifiquen los concretos motivos de elección del trabajador cuando la amortización del puesto de trabajo es medida razonable. Las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica. Si bien no es necesario alegar ni acreditar los motivos de la elección del trabajador, puesto que es facultad empresarial, bastando con comunicar al trabajador las causas y que estas tengan entidad suficiente para justificar la reestructuración cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada y de su razonabilidad en términos de gestión empresarial gestión empresarial, así como lesión de derechos fundamentales, mala fe, abuso de derecho o fraude de ley, cuyos indicios deben ser probados.

Y la Invocada sentencia se refiere a un supuesto distinto del contemplado en el caso de autos, por lo que no es de aplicación.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación de este primer motivo del recurso.



CUARTO.- La representación letrada de la empresa recurrente en el último motivo del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 2.1 de la directiva 94/1995 CE de 22 de septiembre de 1994 y de la ley 10/1997 de 24 de abril, de aplicación en nuestro derecho de la mencionada directiva, así como de la doctrina jurisprudencial que cita, y la inaplicación del principio jurídico 'rebus sic stantibus' al mantener unos criterios sobre unos hechos que han cambiado, y además no afecta a la totalidad de las demandadas.

La sentencia de instancia mantiene la existencia de grupo empresarial, pese a reconocer que la sentencia aportada de adverso del social n1 de Vigo no es firme, y con amparo en una sentencia que declara grupo de empresas a Tramaga SA y Tramagasa SA y Arturo y por aplicación de la doctrina de dar la misma solución adoptada en la sentencia anterior, y esta doctrina estima la recurrente que no se puede aplicar aquí, pues desaparece la persona física y se incluyen dos empresas más, por lo que dicha declaración de grupo firme no es de aplicación al presente caso, al haber una variante que hace necesario valorar la prueba practicada, pues no puede afectar esta sentencia a MACON y TRADIVI que no fueron parte en aquel procedimiento.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de señalar que aun cuando en la sentencia del social nº1 no fueron parte demandada ni Macon ni Tradive, lo cierto es que respecto de las demás empresas codemandadas es de aplicación el criterio mantenido respecto del grupo de empresas ,por un elemental principio de seguridad jurídica.

2.- En segundo lugar indicar, que la cuestión que plantea este motivo de recurso se concreta a determinar si concurren los requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial para estar en presencia de un grupo de empresas, tal como se declara en la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, no concurren los requisitos exigidos para estar en presencia de un grupo de empresas, tal como se sostiene en el recurso. Y esta cuestión ha de resolverse en el mismo sentido proclamado por la resolución impugnada, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial, y el Tribunal Supremo viene sosteniendo desde hace años que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 [rec. núm.

1524/2002]), puesto que 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 [rec. núm. 1524/2002]), sin que la dirección unitaria de varias entidades empresariales sea suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, ya que ese dato, aunque puede ser determinante de la existencia del Grupo empresarial, no lo es de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas, habida cuenta 'que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2005 [rec. núm. 3400/2004]).

Así, para lograr tal efecto, 'hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 [RJ 19812103] y 8 de octubre de 1987 [RJ 19876973]).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 [RJ 19851270] y 7 de diciembre de 1987 [RJ 19878851]).3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 [RJ 19856094], 3 de marzo de 1987 [RJ 19871321], 8 de junio de 1988 [RJ 19885256], 12 de julio de 1988 [RJ 19885802] y 1 de julio de 1989). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 [RJ 19908583] y 30 de junio de 1993) ' (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 [rec. núm. 1524/2002]), añadiendo, incluso, la citada sentencia de 30-1-1990, el requisito de la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores. Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores' ( SS. 26 noviembre 1990, Ar. 8605; y 30 junio 1993).

En consecuencia, señala la STS de 23 octubre 2012 (RJ 201210711), de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial que la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, RJ 2001,1870, rec. 4383/1999); STS 26-12-2001 (RJ 2002, 5292, rec. 139/2001), o de una dirección comercial común ( STS 30-4- 1999. RJ 1999, 4660), rec. 4003/1998), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003. RJ 2004, 1825), rec. 1524/2002) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada en la sentencia de 8 de junio de 2005 (RJ 2005, 9098)'.

2ª.- Y en el presente caso, del relato fáctico y de lo que se afirma en el Fundamento de Derecho de la sentencia de instancia resulta que Tramagasa SL tiene como actividad el transporte de contenedores en los puertos, Tramaga SA el de vehículos por carretera, Tramagasa división de vehículos SL realizaba carga y descarga de vehículos en los trenes, pero hace años que se dedica a limpieza de vehículos de alquiler en el aeropuerto de Vigo y Mantenimientos de contenedores se dedicaba, porque ceso en su actividad, a reparación y mantenimiento de contenedores, por tanto actividades complementarias cuando no concurrentes, las 4 se publicitan juntas, con un solo teléfono y una sola dirección, Tramaga SA, Tramagasa división de vehículos SL y Mantenimiento de Contenedores SL tienen el mismo administrador único.

Tramaga SA, y Tramagasa División de vehículos SL tienen su domicilio social en Villar de Infiesta, carretera de peinador a Redondela, números 23 y 31 respectivamente. Tramagasas SL, Tramaga SA y Tramagasa división de vehículos SL compran individualmente a Cepsa gasoil, y lo cargan en un depósito común sito en las instalaciones de Tramaga SA, y luego cada camión tiene su propia tarjeta y la carga se anota en la empresa a la que pertenece pero no consta que se le abonen unas a otras el gasoil consumido por cada una. En las instalaciones de Tramaga SA está la sede administrativa de todas las empresas con dos administrativas que atienden desde hace años a los empleados de todas ellas, y si bien se suscribió un contrato ente Tramagasa Division de vehículos SL el 1 de octubre de 2017 para prestarle la primera a la segunda servicios administrativos, financieros, contables, jurídicos etc, no consta un pago especifico por los servicios de dichas administrativas que siguen haciendo lo mismo desde hace años, atendiendo a los empleados de todas las sociedades y remuneradas por Tramaga SA ahora al igual que antes de firmarse el contrato.

Y muchos trabajadores prestaron servicios sucesivamente para varias de las demandadas, entre ellas el actor e incluso alguno hace varios años presto servicios para Tramagasa división de vehículos SL, estando de alta en la seguridad social por cuenta de mantenimiento de contenedores SL; sin que se acredite pago por ello, porque las facturas aportadas no son por limpieza de vehículos, sino por reparaciones y no especifican que respondan a servicios de trabajadores cedidos.

Y además Mantenimiento de contenedores SL ceso en su actividad a finales de noviembre de 2018 y el 12 de diciembre transfirió su activo bancario 14.712,10 euros a Tramagasa división de vehículos SL, cantidad con la que esta entidad alcanzo un saldo positivo a 12 de diciembre de 2018 de 27.746,43 euros con los que abono parte de sus indemnizaciones a los empleados despedidos entre ellos el actor.

Por tanto es obvio que todas las demandadas forman un grupo empresarial, por lo que todas ellas fueron condenadas de forma solidaria; y al haberlo estimado así la sentencia de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Tramagasa División de vehículos SL contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 103/2019 seguidos a instancias del actor Dº Victorino contra las empresas demandadas Tramaga SA, Tramagasa SL, Tramagasa división de vehículos SL y Mantenimiento de Contenedores SL sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada-recurrente Tramagasa División de vehículos SL, a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.