Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5043/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000862
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005043 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Emilia
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005043/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada de la Xunta de
Galicia, en nombre y representación de CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia número
409/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175/2017,
seguidos a instancia de Emilia frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Emilia presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 409/2017, de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO .- A demandante, Dona Emilia , con DNI NUM000 , ven prestando servizos, como persoal laboral temporal para a Consellería de Política Social da Xunta de Galicia, en virtude dun contrato de interinidade concertado o 16/04/2013, cunha categoría de Técnico Especialista en Xardín de Infancia, Grupo III, categoría 50. No contrato físoxe constar que a prestación dos servizos comezaría o 16/04/2013 . O contrato concertouse para cubrir temporalmente unha vacante por concurso de traslado ata que a devandita praza se cubrira pola forma de provisión legalmente establecida, se reconvertira ou se amortizara (feitos non controvertidos, expediente administrativo)./

SEGUNDO .- A demandante realizou a toma de posesión na data 16/04/2013. A demandante comezou ocupando o posto de traballo identificado na Relación de Postos de Traballo da Consellería demandada NUM001 na Escola Infantil de Bouzas. A demandante segue a desenvolver tal posto de traballo (expediente administrativo)./ TERCEIRO .- Esgotouse a vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO TOTALMENTE a pretensión da demanda formulada por Dona Emilia contra a Consellería de Política Social da Xunta de Galicia. DECLARO que Dona Emilia ten a consideración de traballadora indefinida non fixa da Consellería de Política Social da Xunta de Galicia cunha antiguidade do 16/04/2013. CONDE NO á demandada a estar e pasar polo contido desta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia estima la demanda declara el carácter indefinido no fijo de la relación laboral existente entre la actora y la Conselleria de Política Social de la Xunta de Galicia, y la antigüedad de 16 de abril de 2013.

La Xunta de Galicia, demandada, interpone Recurso de suplicación solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 4.1 del Real Decreto 20/2011, de 30 de diciembre , y jurisprudencia de aplicación, pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia que, estimando la demanda rectora de actuaciones, ha declarado al trabajador demandante indefinido no fijo de la Xunta de Galicia, y argumentando, que, aún reconociendo que la trabajadora demandante lleva desde abril de 2013 contratada temporalmente como interina, no se la puede convertir en indefinida no fija por el transcurso de más de tres años sin cobertura de la plaza desde que quedó desierta según se establece en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, en primer lugar, porque ese artículo no permite concluir que por el mero transcurso del plazo se pueda convertir en indefinida no fija una relación temporal regular, sino que sería necesario que esta fuera calificada de fraudulenta, y, en segundo lugar, porque el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, y las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012, 2013, 2014 y 2015, han contemplado una tasa cero de reposición de efectivos para el Sector Público, con lo cual el puesto de trabajo de la trabajadora demandante no podía ser incluido en las Ofertas Públicas de Empleo, citando en apoyo del alegato la Sentencia de 2 de diciembre de 2015, Recurso 401/2015, de la Sala Contencioso administrativo del Tribunal Supremo.

La denuncia no prospera ni resulta apreciable la infracción por aplicación indebida del art. 15. 1 c) y del art. 4 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , y así lo hemos mantenido en las sentencias de 29-2-2016 , 6-6-2016 entre otras declarando que '...teniendo en cuenta que el vigente R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º que señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, es claro, que la interinidad requiere que esté identificada la vacante que ha de ocupar el interino, en términos de suficiencia y en condiciones de objetividad de modo que no se produzca indefensión al interesado ( SSTS 18/06/94 Ar. 5454 ; 31/10/94 Ar. 8259 ; 02/11/94 Ar. 10336 ; 28/02/98 Ar. 2218 ; 01/06/98 Ar. 4938 ; 24/09/98 Ar. 7303 ; 21/03/05 -rec. - 1198/04 Ar. 3513). Y al efecto, la propia pretensión de fijeza sobre las mismas es un elemento fáctico indicativo de tal condición de vacante ( SSTS 26/12/95 Ar. 3184 , que a su vez cita las de 02/11/94 Ar. 10336 y 26/06/95 Ar. 5224).

En todo caso, respecto de la interinidad por vacante, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS ha venido manteniendo una cierta dosis de flexibilidad, de modo que si bien se comenzó diciendo que sólo era admisible para los supuestos en que «la vacante esté identificada y vinculada a una oferta pública de empleo» [ SSTS 19/05/92 (RJ 1992, 3577) - rec. 1737/91 - Ar. 3577 ; 21/06/93 -rec. 3013/92 - Ar. 5136], más adelante se aceptó que la plaza no estuviera identificada «ab initio» al admitir como válidos contratos formalmente celebrados para obra o servicio determinado cuya finalidad era la cobertura de una plaza vacante [ SSTS 02/11/94 (RJ 1994, 10336) - rec. 638/94 - Ar. 10336 ; 07/11/95 -rec. 473/95- Ar. 8673 ; 23/04/96 -rec. 2177/95 - Ar. 3401], habiéndose aceptado incluso que la identificación de la vacante se haga sin ninguna formalidad especial como sería su vinculación a un número de la relación de puestos de trabajo, catálogo, plantilla o cuadro numérico de personal existente, bastando que la identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad [ SSTS 26/12/95 (RJ 1996, 3184) -ec. 571/95 - Ar. 3184 , que a su vez cita las de 02/11/94 Ar. 10336 y 26/06/95 Ar. 5224 ; 14/01/98 - rec. 1994/97 - Ar. 1 ; 01/06/98 - rec. 4063/97 - Ar. 4938] [...].

Pero en lo que no se ha cedido es en la necesidad de que la contratación se produzca para cubrir una plaza que se halle vacante [ SSTS 07/05/96 Ar. 4382 ; 03/02/98 Ar. 1429 ; 04/05/98 Ar. 4089] en tanto en cuanto constituye el requisito condicionante de la aceptación de esta modalidad de contratación, dado que en el propio concepto de la palabra interinaje se halla inserta la necesidad de una sustitución, como situación vicaria de una titularidad reservada respecto de una plaza vacante preexistente, y todavía no cubierta por los procedimientos reglamentarios» ( SSTS 20/06/00 Ar. 5961 ; 21/03/05 -rec. 1198/04 - Ar. 3513)'.

Pero además, cabe señalar que la moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta; en tal sentido, lo ha dicho recientemente la STS de 14 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5239) (RCUD nº 711/2013 ). Según ésta sentencia, como el contrato de interinidad por vacante había durado más de tres años, se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Y en el caso de autos, desde la suscripción del contrato de interinidad, el 16-4-2013, ha transcurrido con creces el plazo de tres años, previsto en la normativa aplicable. Por lo que debe reconocérsele la condición de trabajadora indefinida no fija, lo que conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulada por el letrado de la Xunta de Galicia.

Y no modifica lo ya resuelto por esta Sala, los argumentos de la recurrente en relación con las leyes estatales y autonómicas que indica. Y así en relación con el art. 3 del Real Decreto - Ley 20/2011 de 30 de diciembre y que supone la prohibición legal de incorporación de nuevo personal en el sector público en el periodo que va de 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2015, no impediría la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo interpretativa del art. 70 EBEP a la que hemos hecho referencia.

En cuanto a la alegación de la tasa de reposición 'cero' fijada en las leyes presupuestarias desde el año 2008 para los ejercicios 2009 y siguientes, tampoco es de recibo ya que, los preceptos que limitan el número de plazas de nuevo ingreso a partir del año 2009 también preveían que en la oferta de empleo público se incluirían los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere el art. 10.1.a) del EBEP , excepto los que existan reserva de puesto de trabajo o que estén incurso en proceso de provisión, por lo que la limitación máxima de la tasa de reposición de efectivos no impedía que la parte demandada efectuase, desde el año 2014, la oferta del puesto de trabajo vacante ocupado por la parte actora, en cuanto los propios preceptos que fijaban aquella limitación conminaban a incluir dentro del límite todas las plazas cubiertas con personal interino.

Por otro lado en el contrato de interinidad, que recordemos no identificaba ningún proceso concreto, no solo se indicaba selección de personal - que ha de entenderse de nuevo ingreso- sino también se indicaba la posibilidad de cobertura por promoción, sin que se haya convocado por la recurrente ningún proceso de promoción interna para la cobertura de dicha plaza, proceso con respecto al cual no se podría contra argumentar las limitaciones fijadas en las leyes presupuestarias que la recurrente esgrimió con respecto al personal de nuevo ingreso.

Y por último y con igual amparo procesal se denuncia a inaplicación de lo dispuesto en los art. 10.4 do Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, vigente hasta el 24/05/2015 que prohíbe que la Administración pueda convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal; y del art. 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia vigente desde el 23/05/2015, que tampoco contempla dicha conversión, estableciendo incluso en el citado artículo que 'Incurrirán en responsabilidad, en los términos previstos por esta ley, las personas que con su actuación irregular den lugar á la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal'.. La denuncia obviamente tampoco es admisible porque ni somos administración, ni nuestra actuación puede tacharse de irregular. En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Conselleria de Política Social de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha 31-7-2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Vigo , en el procedimiento 175-2017 sobre reconocimiento de derecho, seguido a instancia de Dª Emilia , confirmando dicha resolución.

Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.