Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5075/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0000410

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005075 /2016-SBR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Arsenio

ABOGADO/A:ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, SERVICIOS ESTACION SL , BANCO VITALICIO DE ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS , FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA , ADMON CONCURSAL DE PLEYCOR CORUÑA SL( Demetrio ) , PLEYCOR CORUÑA SL

ABOGADO/A:FOGASA, BERNARDO PENSADO VAZQUEZ , EDUARDO ALVAREZ ALVAREZ , JOSE LUIS VILLAR PISPIEIRO , MARIA BLANCA FERNADEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO

PROCURADOR:RAMON DE UÑA PIÑEIRO, MARIA TERESA PITA URGOITI , MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005075/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Alfonso Iglesias Fernández, en nombre y representación de Arsenio , contra la sentencia número 482/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083/2015, seguidos a instancia de Arsenio frente a FOGASA, SERVICIOS ESTACION SL, BANCO VITALICIO DE ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, ADMON CONCURSAL DE PLEYCOR CORUÑA SL( Demetrio ), PLEYCOR CORUÑA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Arsenio presentó demanda contra FOGASA, SERVICIOS ESTACION SL, BANCO VITALICIO DE ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, ADMON CONCURSAL DE PLEYCOR CORUÑA SL( Demetrio ), PLEYCOR CORUÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 482/2016, de fecha quince de julio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- D. Arsenio , nacido el NUM000 de 1.979, prestaba sus servicios para la entidad Pleycor Coruña, S.L., desde el 8 de noviembre de 2.004, con la categoría profesional de 'peón especialista montador', y por lo que percibía un salario mensual bruto, con inclusión de parte proporcional de pagas extras a razón de 1.241,31 €./ Segundo.- La entidad Pleycor Coruña, S.L., estaba ejecutando la construcción de una nave industrial destinada al almacenamiento logístico, manipulación y distribución de elaborados metálicos ligeros, situada en el Centro Logístico de Trasportes de Culleredo, en las parcelas 44 a 48, que contaba con Plan de Seguridad y Salud, que entre otros riesgos 'trabajos con carretillas o medios de elevación'. Para la ejecución de la obra, la entidad Pleycor Coruña, S.L., había alquilado a la entidad Servicios Estación S.L., una plataforma elevadora marca Pinquely-Haulotte, con una barquilla suspendida de brazo telescópico articulado Tipo HA- 18PX y núm. de serie AD100619, depositándola en el lugar de construcción de la nave el día 17 de noviembre de 2.006. El 7 de diciembre de 2.006, el Sr. Pedro , empleado de la empresa Grúas Estación SL, realizó la operación de revisión y mantenimiento prevista para las 5.000 horas de funcionamiento de la máquina, y que constaban realizadas con anterioridad a la entrega de la máquina a la arrendataria Pleycor Coruña, S.L., por diverso personal de su propietaria./Tercero.- El día 28 de diciembre de 2.006, sobre las 15 horas, D. Arsenio , se encontraba prestando servicios por cuenta de la entidad Pleycor Coruña, S.L., en el centro de trabajo sito en nave industrial en construcción sita en el Centro Logistico de Ledoño, Parcelas 44-48 (Culleredo), concretamente se encontraba en el interior de la barquilla de una plataforma elevadora móvil de personal), con sistema de brazo telescópico, y cuando estaba en la barquilla a unos 12 metros de altura del nivel del suelo y pegado a una de las fachadas de la nave para retirar la lana aislante sobrante del cerramiento que se estaba instalando, introduciendo los restos en la barquilla, giró la misma para separarla de la fachada y realizar el descenso, se produjo la rotura en los primeros momentos de ese descenso del brazo telescópico en su articulación con el anclaje del primer cilindro hidráulico-elevador, lo que provocó la caída del brazo articulado y de la barquilla con el trabajador dentro, que salió despedido a unos dos metros cuando la barquilla impactó con el suelo. La base autopropulsable de la plataforma no volcó ni se movió al romperse el brazo y caerse la barquilla. El revestimiento exterior del brazo de la máquina estaba roto, sin que se rompiese el bulón. En la inspección ocular de la máquina resulta la existencia de dos fisuras, una que por estar oxidada es anterior y la que se produjo en el momento del accidente, que encontrándose la máquina sin extensión del brazo telescópico no sería detectable. Se encontraban prestando servicios D. Arsenio , y otros tres empleados más de la entidad Pleycor Coruña, S.L., uno de los cuales, por la mañana había advertido a sus compañeros y a quien realizaba funciones de encargado de obra, D. Maximiliano , de los daños que presentaba el brazo telescópico, que sus compañeros no alcanzaron a ver. Esa misma mañana D. Maximiliano , había comunicado por teléfono al personal de Pleycor Coruña, S.L., deficiencias en el funcionamiento de la plataforma. En el momento del accidente D. Arsenio portaba el calzado, guantes y casco que conformaba el Equipo de Protección Individual que había sido proporcionado por la empresa Pleycor Coruña, S.L., así como un cinturón de seguridad con arnés anticaídas, y había realizado en mayo de 2005 un 'Curso de seguridad en el manejo de plataformas elevadoras autopropulsadas para trabajadores de la empresa Pleycor'./Cuarto.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, se emitió acta de infracción n° 794/07, por la que se imponía a la entidad Pleycor Coruña, S.L., una sanción grave en grado mínimo prevista en el artículo 12.16 b) del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto , a razón de 6.000 €; confirmada en parte por Resolución de 8 de noviembre de 2.013, del Departamento Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, en que reduce la sanción a 200 €./ Quinto.-Por la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se incoó procedimiento de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, contra consecuencia del accidente laboral sufrido por D. Arsenio , en el que el 28 de diciembre de 2.016, dictándose resolución el 20 de marzo de 2.012 en que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo disponiendo que las prestaciones económicas que tengan su origen en el citado accidente sean incrementadas en un 50%, confirmada en reclamación previa el 24 de mayo de 2.012. Por la entidad Pleycor Coruña, S.L., se impugna las citadas resoluciones, Autos n° 703/2012, tramitados ante el Juzgado de lo Social n° 4 de A Coruña, que dictó Sentencia el 28 de septiembre de 2.015 , estimando la demanda formulada anulando la resolución dictada por el INSS, (cuyo contenido se da por íntegramente reproducido). Resolución cuya firmeza no consta./Sexto.- Por el Juzgado de Instrucción N° 3 de A Coruña, se incoó procedimiento penal, Diligencias Previas n° 427/207, que fueron elevadas al Juzgado de lo Penal n° 5 de A Coruña, Juicio Oral n° 239 / 2012, que el 28 de junio de 2.013, dictó Sentencia , (cuyo contenido se da por íntegramente reproducido), en la que se absuelve a todos los acusados D. Maximiliano , D. Pedro , D. Rodolfo , D. Jose Ignacio , por un delito de imprudencia grave y contra la seguridad de los trabajadores. Dicha Sentencia es firme por Auto de 30 de septiembre de 2.013./Séptimo.- Consecuencia del accidente D. Arsenio , sufrió un traumatismo cráneo encefálico leve, y diversas fracturas: de cabeza de radio izquierdo, de las ramas derechas iliopubiana e isquiopubiana, del ala sacra izquierda, y de apófisis transversa de LS izquierda, y síndrome de impactación cubital. Para la curación de las anteriores lesiones precisó tratamiento médico y quirúrgico, consistente en inmovilización con férula, escisión de las cabeza radial del codo izquierdo bajo anestesia regional axilar (resección de la cabeza radial, escisión de fragmentos libre y sutura del periostio sobre el extremo resecado), rehabilitación, medicación sintomática, osteotomía cubital de acortamiento en antebrazo izquierdo bajo anestesia regional axilar y osteosíntesis. En el proceso de sanidad invirtió 263 días, durante 12 de los cuales estuvo hospitalizado, siendo todos ellos de carácter impeditivo. Como consecuencia de las lesiones le restan como secuelas: -algia vertebral postraumática sin compromiso radicular. -limitación en los últimos grados de flexión del codo izquierdo, mueve más de

30%. -limitación en los últimos grados de la extensión del codo izquierdo, mueve más de 60%.- artrosis postraumática de la muñeca izquierda. - material de osteosintesis en la muñeca izquierda.- cicatriz quirúrgica en codo izquierdo de unos 8 cms. - cicatriz quirúrgica en muñeca izquierda de unos 12 cms.

Octavo.- Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictó Resolución el 1 de abril de 2.008, en el que se reconoce a D. Arsenio prestación por incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, sobre una base reguladora de 1.258,64 x 24 mensualidades, cuyo abono le correspondería a la Mutua Fraternidad Muprespa, que revoca la previa Resolución el 10 de octubre de 2.007, en la que se reconocía a D. Arsenio , indemnización por lesiones permanentes no invalidantes a razón de 2.090 €, consecuencia de 'codo: limitación movilidad en menos del 50 % del codo izquierdo; antebrazo: limitación de pronosupinación en menos del 50 % antebrazo izquierdo, y por cicatrices'. D. Arsenio , presentaba en ese momento el cuadro clínico de 'AT (28-12-2006): politraumatismo por precipitación, fractura de las ramas derechas iliopubiana e isquiopubiana, del ala sacra izquierda, de apófisis transversa de L5 izquierda y fractura con minuta de cabeza de radio izquierdo', que le ocasionaban como limitación orgánica y funcional 'flexión de codo izquierdo (25 a 120 grados), pérdida de últimos 20 grados de supinación antebrazo izquierdo y cicatriz residual de abordaje quirúrgico en codo izquierdo (9 cms)./Noveno.- Por Mutua Fraternidad Muprespa, que tiene concertado con la entidad Pleycor Coruña, S.L., la cobertura de contingencias profesionales, se abonó en pago delegado la prestación de incapacidad temporal entre el 28/12/2006 al 5/08/2007, a razón de 6.828,80 €, y en pago directo la prestación de incapacidad temporal entre el 11702/2008 y el 13/06/2008, a razón de 3.817,92 E. Igualmente abonó la cantidad reconocida por incapacidad permanente parcial a razón de 30.207,36 €, y los gastos devengadas por asistencias sanitarias./ Décimo.- La entidad Pleycor Coruña, S.L., tenía concertada con la entidad Fiatc Mutua de Seguros a Prima Fija, póliza n° NUM001 , vigente durante el año 2.006, para dar cobertura a la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, con el límite de 150.253,03€ por víctima./Undécimo.- La entidad Servicios Estación S.L., tenía concertada con la entidad aseguradora Banco Vitalicio S.A. de Seguros y Reaseguros, póliza n° NUM002 , desde el 27 de enero de 2.006 hasta el 1 de enero de 2.007, para dar cobertura a la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, con el límite de 150.253 € por víctima, con franquicia general del siniestro a razón de 20 % daño/siniestro, con un mínimo de 3.500 € y un máximo de 35.000, cuyas clausulas y condiciones particulares damos por reproducidas./ Duodécimo.- Por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña el 7 de enero de 2.015 , en los Autos n° 536/2014, se declara a la empresa Pleycor Coruña, S.L., en situación de concurso voluntario conservando al deudora las facultades de administración y disposición de su patrimonio quedando sometido el ejercicio de esas facultades a la intervención de la administración judicial. La entidad Pleycor Coruña, S.L., se encuentra actualmente en liquidación.

Décimo Tercero.- Con fecha de 27 de marzo de 2.014, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 10 de marzo de 2.014, frente a las entidades Pleycor Coruña, S.L., Servicios Estación S.L., FIATC y Banco Vitalicio, con el resultado de intentado sin avenencia, respecto a las dos últimas, y sin efecto respecto a las dos primeras, que citadas no comparecen.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Arsenio , contra la entidad Pleycor Coruña, S.L., la Administración Concursa¡ de Pleycor Coruña, S.L., y la entidad FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y en consecuencia, debo condenar y condeno solidariamente a la entidad Pleycor Coruña, S.L., la Administración Concursa¡ de Pleycor Coruña, S.L., y la entidad FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, a que abone al demandante la cantidad de 42.201,34 €, como indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 28 de diciembre de 2.006, con imposición de los intereses del artículo 20 Ley de Contrato de Seguro respecto a FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, desde la formulación de demanda judicial (26/01/2015) y los moratorios desde la formulación de papeleta conciliatoria (10/03/2014) respecto a la entidad Pleycor Coruña, S.L.

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Arsenio , contra la entidad Servicios Estación S.L., y Banco Vitalicio de España, S.A. de Seguros y Reaseguros (hoy Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros), a los que debo absolver de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Arsenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda que en materia de cantidad( indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo) ha sido interpuesta por Dº Arsenio contra la entidad Pleycor Coruña SL, la administración concursal Pleycor Coruña SL y la entidad FIATC Mutua de seguros y reaseguros a prima fija y condeno solidariamente a todas ellas a que abonen al demandante la cantidad de 42.201,34 euros como indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 28 de diciembre de 2006 , con imposición de los intereses del artículo 20 de la ley de contrato de seguro respecto de FIATC Mutua de seguros y reaseguros a prima fija, desde la formulación de demanda judicial (26/01/2015) y los intereses moratorios desde la formulación de papeleta conciliatoria (10/03/2014) respecto e a la entidad Pleycor Coruña SL, y desestimado la demanda respecto de los demás demandados a los que absolvió de las pretensiones formuladas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada del actor Dº Arsenio , interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , pues si bien en el escrito de recurso se mencionan dos motivos, lo cierto es que en el primero que debería dedicarse a la revisión fáctica el recurrente se limita a reseñar los HDP que recoge la sentencia de instancia, sin que conste que pretenda modificación, supresión o adición de ninguno de los HDP que recoge la sentencia de instancia, por ello este motivo ha de decaer sin necesidad de mayores argumentaciones.

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia aplicación indebida de las normas y articulados que regulan los intereses moratorios, los intereses procesales, los intereses derivados de la ley del contrato de seguro y sobre la reparación del daño al perjudicado, y en concreto los artículos 20 de la ley de contrato de seguro 1100 y 1101 , y 1008 del código civil , así como los criterios que se recogen en el sistema para la valoración en accidentes de tráfico de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor; aprobada para el año 2008 de la dirección general de seguros y fondos de pensiones (BOE 24/01/2008 cuya aplicación al caso no se cuestiona.

Alegando en esencia respecto a la reparación/indemnización que correspondería al trabajador por la situación de invalidez permanente parcial, que la juzgadora de instancia estima que la cantidad reclamada de 18.100 euros (daño moral derivado de la situación de IP Parcial) supera el máximo previsto en atención a la 'situación en que queda el demandante y sus lesiones y secuelas ' en el baremo de 2008 que fija hasta 17.231,67 euros, y considerando que la declaración de incapacidad permanente efectuada por el INSS tiene un concreto aspecto limitante para una determinada profesión, pero que no abarca todas las actividades habituales de la víctima, para las que no se acredita se encuentre siquiera limitado o condicionado se le reconoce una cuantía indemnizatoria por la IPP cuantificada en grado mínimo, y según la tabla que fija un límite máximo, reconoce una cuantía intermedia de 8.615,83 euros estimando la recurrente que tal valoración es contraria a los hechos y resulta ilógica y justifica una nueva valoración en esta instancia de recurso. y estima que no resulta ajustada a derecho la minoración del importe indemnizatorio, puesto que la norma no recoge un mínimo, y un máximo sino que establece un importe único; y si se atiende a las varias intervenciones quirúrgicas por las que paso, así como el doble periodos de incapacidad a lo largo de 4 años esta justificada la indemnización en grado máximo; y se ha de atender a la edad del trabajador, muy joven al inicio de su vida laboral y por ello de gran repercusión que la limitación habrá de suponer a lo largo de su vida laboral justifica la imposición de la indemnización en grado máximo ; de 17.231,67 euros; y se ha de valorar asimismo la gran repercusión real de dicha limitación que aunque parcial ha tenido en su vida laboral; LA RESOLUCIÓN de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2008, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. En el Anexo, en la tabla IV recoge los Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes y prevé para la Incapacidad Permanente parcial: Con secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma Hasta 17.231,67.

Pero lo cierto es que el anexo sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, señalan en la tabla IV con relación a la permanente parcial hasta 17.231,68 euros (para el año 2008), por lo tanto es obvio que no establece un importe único, sino que establece que el importe de la referida lesión permanente puede alcanzar hasta un máximo de 17.231,67 euros, por lo que el importe puede ser obviamente inferior; según las circunstancias del caso; Y la recurrente, estima que no resulta ajustada a derecho la minoración del importe indemnizatorio, y que ha de imponerse la indemnización en grado máximo de 17.231,67 euros, atendiendo a las varias intervenciones quirúrgicas por las que paso, así como el doble periodo de incapacidad a lo largo de 4 años, a la edad del trabajador, muy joven y al inicio de su vida laboral y la gran repercusión que la limitación habrá de tener en su vida laboral iniciada recientemente.

Estimando la sala que la doctrina que ha sido rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo - a reparar el indicado daño moral.'

Aplicando tal doctrina jurisprudencial a los datos del relato fáctico, y teniendo en cuenta que, dado que la declaración de Incapacidad permanente parcial, se le reconoció al actor según resulta del informe del EVI a consecuencia de las siguientes secuelas: Codo: limitación movilidad en menos del 50% del codo izquierdo; antebrazo: limitación de pronosupinación en menos del 50% antebrazo izquierdo y por cicatrices. 'y por ello se estima que dicha declaración tiene un concreto aspecto limitante para una determinada profesión, pero no abarca todas las actividades habituales de la víctima, para las que no acredita que se encuentre condicionado, por lo que se estima que la cantidad reconocida por la juzgadora de instancia en la cuantía intermedia de 8.615,83, es ponderada a y ajustada a derecho, por lo que procede la confirmación en este punto de la sentencia de instancia, al no estimar la sala que la sentencia de instancia haya incurrido en este aspecto en las infracciones jurídicas denunciadas.

La recurrente con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 20 de la ley de contrato de seguro , y sí si bien la juzgadora de instancia aplica los importes del baremo vigente al año 2008 por ser la fecha de estabilización de las lesiones y el informe de sanidad forense sin embargo tratándose de una deuda de valor establece una actualización reconocida por la jurisprudencia y para la actualización de la indemnización la sentencia recoge que se ha de imponer a la aseguradora los intereses por mora del artículo 20 de la ley de contrato de seguro , sin embargo establece como día inicial el de la formulación de la demanda o sea el día 26 de enero de 2015, y estima la recurrente que se habrán de imponer desde que la aseguradora ha tenido conocimiento del siniestro y pudiendo indemnizar no lo hizo, lo que justifica que se impongan desde la fecha de la formulación del escrito de acusación en el procedimiento penal previo el 7 de abril de 2011, momento en el que la aseguradora FIATC ya estaba personada en dicho proceso y pudo hacer frente al resarcimiento del daño. Y subsidiariamente, entendemos que dicho diez a quo o dia inicial del devengo de los intereses conforme al artículo 20 de la ley de contrato de seguro se habrá de imponer desde la formulación de la papeleta conciliatoria, el día 10 de marzo de 2014, nuevo momento en que directamente se le reclama que satisfaga la indemnización a fin de reparar el daño ocasionado al trabajador.

El artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en la parte que ahora nos interesa, señala que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

'3°.- Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4°.- La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el cincuenta por ciento; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro el interés anual no podrá ser inferior al veinte por ciento.

8°.- No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.'

Los primeros pronunciamientos del TS recaídos sobre la materia resolvían aplicar los intereses previstos en el art. 20 LCS de forma automática una vez transcurridos el periodo de tres meses fijado en el art. 20.3 y se entendía de modo muy restrictivo la existencia de la causa justificada que liberase del incremento en la forma prevista en el art. 20.8 LCS , siendo ejemplo de tal doctrina la STS de 17 de diciembre de 1990 que estimó que no era causa justificada del retraso la discusión sobre cuál era la aseguradora responsable.

Sin embargo tal postura, como nos recuerda la STS de 10 de noviembre de 2006 (recurso 3744/2005 ) fue pronto superada por otra conforme a la cual se realiza una interpretación menos drástica de lo que ha de entenderse por 'causa justificada', y así las sentencias de 13 -febrero de 1991 , 6-octubre de 1998 , 20 de enero de 1999 , 15 de marzo del mismo año y 18 de abril de 2000 , consideran justificado el retraso cuando se discutió la invalidez, o la entidad aseguradora responsable o si el infarto de miocardio había de ser considerado contingencia común o accidente laboral, o cuando había de entenderse producido el hecho causante. Tal postura fue sostenida también por la propia STS de 10 de noviembre de 2006 a la que anteriormente se ha hecho referencia y en la posterior de 30 de enero de 2008, recurso 414/2007 en la que se reitera que 'Igualmente, en la aplicación de los intereses previstos en el art. 20 LCS (Ley 50/1980, de 8/octubre) esta Sala 1ª -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido que no ha lugar al abono de los citados intereses cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo inicial de la STS 17/12/90 -ril-; las sentencias de 06/10/98 - rcud 4075/97 - - rcud 1134/98 - 18/04/00 - rcud 3112/99 -; 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 - ; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 -rcud 2107/05 -; y 10/12/06 -rcud 3744/05 -).'

En similar sentido la STS de 29 de diciembre de 2011 (recurso 4727/2010 ) señala: 'La cuestión así planteada exige una interpretación y adecuación al caso debatido de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro - Ley 50/1980, reformada por la Ley 30/1995- cuando, después de establecer en su regla 4ª que la aseguradora responsable de una indemnización derivada de un contrato de seguro habrá de abonar el interés legal desde la fecha del hecho causante incrementado en un 50% y que a partir de los dos años desde aquella fecha abonará un interés del 20%- establece una excepción a esta regla general en el regla 8ª del mismo artículo 20 en el sentido de que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Esta excepción ha sido interpretada por esta Sala en el sentido de que habrá de jugar la misma en aquellos casos en los que el retraso en el abono de la indemnización se considera justificado cuando se discute sobre 'cuestiones racionalmente dudosas' como ocurrió en los supuestos contemplados por las SSTS 6-10- 1998 (rcud.- 4075/1997 ) 04-10-2001 (rcud.- 3902/00 ) o 10-11-2006 (rcud.- 3744/2005 ) o cuando la discusión aparece 'como razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio' - SSTS 30-4-2007 (rcud.- 618/2006 ), o 14- 4-2010 (rcud.- 1813/09 ), en relación con las de 16 de mayo de 2007 (rcud.- 2080/2005 ), 17-7-2007 (rcud.- 4367/05 ) determinantes del modo en que juega el incremento del interés legal en estos casos antes y después de los dos años contados desde el día inicial del devengo de los intereses - accidente, fecha del hecho causante o fecha de reconocimiento de la situación según los casos -'

Por lo tanto ha de estarse al caso concreto y examinar la conducta de la aseguradora para determinar si ha habido una actitud dilatoria y reticente al abono de la indemnización legalmente procedente o si existe una causa de que justifique el retraso en el pago, considerándose que existe esta justificación cuando es necesario acudir a un proceso judicial para determinar quién es finalmente responsable o la fijación de la cuantía indemnizatoria final por apreciarse concurrencia de culpas (en este sentido STSJ de Galicia de 14 de mayo de 2013, rec. 2505/2013 ).

La recurrente entiende que procede la imposición de los intereses, desde la fecha de la formulación del escrito de acusación en el procedimiento penal previo, el 7 de abril de 2011, momento en el que la aseguradora ya estaba personada en dicho proceso y pudo hacer frente al resarcimiento del daño y subsidiariamente desde la formulación de la papeleta conciliatoria el día 10 de marzo de 2014.

Y es desde esta última fecha (desde la formulación de la papeleta de conciliación 10/03/2014) desde donde entendemos que procede su imposición (criterio que ha mantenido este Tribunal en sentencia del 07 de noviembre de 2016 R. 1686/2016 ) y ello por cuanto que si bien la recurrente solicita con carácter principal que se condene al pago de los intereses desde la fecha de la formulación del escrito de acusación en el procedimiento penal, lo cierto es que dado que en el relato fáctico no consta cual fue esa fecha, ni se ha interesado por la recurrente revisión fáctica alguna al efecto, y dado que no consta acreditado que la aseguradora pudiese hacer frente al resarcimiento del daño en momento anterior a la de la formulación de la papeleta de conciliación, procede estimar la petición subsidiaria, e imponer el pago de intereses a FIATC mutua de seguros y reaseguros a prima fija desde la formulación de la papeleta conciliatoria el 10 de marzo de 2014; momento del inicio del cómputo del devengo de los intereses del art. 20 LCS art. 20 y ello hasta el completo pago de la cantidad fijada en sentencia.

Por todo lo expuesto procede la revocación parcial de la sentencia de instancia con imposición a la aseguradora condenada de los intereses del art. 20 de la Ley de contrato de seguro (LCS ) desde el 10 de marzo de 2014 hasta el completo pago de la cantidad fijada como principal por la sentencia de instancia. En consecuencia

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de suplicación interpuesto por DON Arsenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de La Coruña con fecha de quince de julio de dos mil dieciséis debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución condenando a la codemandada FIATC Coruña SL mutua de seguros y reaseguros a prima fija al abono al actor de los intereses del art. 20 LCS desde el 10 de marzo de 2014 hasta el completo pago de la cantidad fijada por la sentencia de instancia. Confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.