Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5088/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15078 44 4 2016 0001484

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005088 /2016GA

Procedimiento origen: VACACIONES 512/2016

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Fructuoso

ABOGADO/A:RITA GIRALDEZ MENDEZ

RECURRIDO/S D/ña:COLEGIO SANTA APOLONIA SL

ABOGADO/A:JAVIER GARCIA VIDAL

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5088/2016, formalizado por la Letrada Dª RITA GIRÁLDEZ MÉNDEZ, en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la sentencia número 223/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento VACACIONES 512/2016, seguidos a instancia de D. Fructuoso frente al COLEGIO SANTA APOLONIA SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Fructuoso presentó demanda contra el COLEGIO SANTA APOLONIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Don Fructuoso presta servicios por cuenta de COLEGIO SANTA APOLONIA SL desde el 10/10/1995, con la categoría profesional de profesor adjunto, en virtud de contrato indefinido, y con jornada a tiempo parcial. (Docs. 10 y 11 del actor)./ SEGUNDO.- El demandante forma parte del cuadro de profesorado del COLEGIO SANTIA APOLONIA SL para el curso 2015-2016, estando incluido en los listados de profesores de ESO-BACHARELATO comunicados por el Colegio a la Consellería de Educación de La Xunta de Galicia. (Doc. 9 del actor)./ TERCERO.- El 13 de junio de 2016 COLEGIO SANTA APOLONIA SL le entregó al demandante comunicación en la que se le indica:

'Don Fructuoso , por medio de la presente procedemos a comunicarle que, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, usted disfrutará de las vacaciones correspondientes al año 2016 por un periodo de 15 días. Las citadas vacaciones comenzarán a regir desde el día 15/06/2016 hasta el día 30/06/2016 inclusive'. (Doc. 1 del actor)./ CUARTO.- En fecha 30/06/2016 la empresa presentó ante la Consellería de Traballo comunicación de decisión empresarial de ERE para la suspensión de contratos de trabajo, siendo 5 los trabajadores afectados./ Constan en autos las actas del periodo de consultas con la RLT, Sabiéndose efectuado reuniones los días 22, 27 y 29 de junio de 2016, y constando en el último acta que el periodo de consultas finaliza con acuerdo. En el acta de 27 de junio de 2016 se indica que el demandante disfrutará de vacaciones desde el 28/08/2016 al 12/09/2016, por lo que la suspensión se extenderá del 01/07/2016 al 26/08/2016; y se indica que las fechas de vacaciones se fijan teniendo en cuenta las ya disfrutadas con anterioridad, sobre todo en el mes de junio de 2016, y se indica por los delegados de Personal que se va a recabar la opinión de los afectados, y que se fija una nueva reunión. En el acta de 29/06/2016 se indica por la RLT que se ha enviado a los afectados un correo electrónico para que efectuasen las manifestaciones que estimasen oportunas para su traslado a la dirección, sin que se haya recibido contestación alguna; y se finaliza el periodo de consultas con acuerdo para la suspensión de los contratos de trabajo indicados en el acta, y por los periodos en ella indicados, señalándose, en lo que afecta al demandante, el periodo de 01/07/2016 al 27/08/2016./ (Docs. 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada y docs. 2 y 8 del ramo de prueba del actor)./ QUINTO.- El 30/06/2016 la empresa le entregó al demandante comunicación de suspensión de su contrato de trabajo entre los días 1/07/2016 y 27/08/2016, con indicación de las razones de la suspensión, y señalando al final de la comunicación que 'tras la finalización de la suspensión, y antes del inicio del curso, disfrutará de las vacaciones que le restan' (Doc. 3 del actor)./ SEXTO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de Centros de Enseñanza Privada (no controvertido)./ SÉPTIMO.- Conforme a la Orden de 7 de julio de 2016 de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, el calendario escolar para el curso 2016/2017 abarcará desde el 1/09/2016 al 31/08/2017. La impartición efectiva de las clases se realizará del 12/09/2016 a 23/06/2017 para el 2° ciclo de educación infantil, educación primaria y educación especial, y desde el 15/09/2016 al 23/09/2016 para la educación secundaria obligatoria, bachillerato y formación profesional. (Doc. 6 del ramo de prueba del actor).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Fructuoso contra COLEGIO SANTA APOLONIA S.L., debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Fructuoso formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día trece de julio de diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D. Fructuoso contra Colegio Santa Apolonia SL y absolvió a la demandada de las peticiones deducidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS en el que pretende reponer los autos al estado en el que se encontraban al momento de cometerse una infracción de normas o garantías procesales que producen indefensión.

SEGUNDO:La recurrente en el único motivo de recuso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías procesales que producen indefensión, estimando que la sentencia de instancia vulnera el artículo 24 de la CE en relación con el artículo 125 de la LRJS vulnerándose la tutela judicial efectiva al producirse una omisión de pronunciamiento sobre el fondo del asunto al apreciarse por una parte, inadecuación del procedimiento y por otra la excepción de caducidad, vulneración del principio pro accione y de la tutela judicial efectiva que causa indefensión a esta parte al no poder obtener una resolución sobre el fondo, amparo del abuso de derecho en contra de lo establecido en el artículo 7 de Cc y 11 de la LOPJ .

Y así en relación con la inadecuación del procedimiento, alega vulneración de los artículo 75 de la LRJS y 11 de la LOPJ , pues sostiene que la actora interpone demanda en materia de vacaciones con establecimiento de los días en que pretende disfrutarlas, y lo hace como consecuencia de una imposición unilateral de vacaciones que se realiza con dos días de antelación y solicita además los días adicionales de vacaciones previstos en los articulo 40 y 42 del convenio colectivo; y no existiendo una oposición real sino meramente formal a los días de vacaciones adicionales, por lo tanto y dado que no se discutía el derecho sino solo la fijación de las vacaciones, no concurre la excepción de inadecuación del procedimiento, alegada solo por mala fe de la empresa y fraude procesal.

Pues bien respecto de la excepción de inadecuación del procedimiento es de señalar que el artículo 125 de la LRJS regula únicamente el procedimiento para la fijación de las fechas de disfrute de las vacaciones de los trabajadores, estableciendo el citado precepto que regula la fijación de vacaciones que: 'El procedimiento para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones se regirá por las reglas siguientes:

a) Cuando la fecha esté precisada en convenio colectivo, o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, o hubiera sido fijada unilateralmente por aquél, el trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de aquel en que tuviera conocimiento de dicha fecha, para presentar la demanda en el Juzgado de lo Social.

b) Cuando no estuviera señalada la fecha de disfrute de las vacaciones, la demanda deberá presentarse, al menos, con dos meses de antelación a la fecha de disfrute pretendida por el trabajador.

c) Si una vez iniciado el proceso se produjera la fijación de las fechas de disfrute de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , no se interrumpirá la continuación del procedimiento.

d) Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

Por tanto y de acuerdo al tenor del citado precepto, y del contenido de la demanda resulta la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que, en lo que se refiere a las vacaciones solicitadas al amparo de los artículos 40 y 42 del convenio colectivo, lo que se peticiona no es la concreción de determinados días de vacaciones, sino que se declare su derecho a disfrutar de dos semanas más de vacaciones en periodo estival, así como de cinco días laborales adicionales, establecidos en convenio colectivo, y siendo así que la demandada alega en la contestación a la demanda que el actor no tiene derecho a los días de vacaciones del artículo 42 del convenio colectivo, dado que solo se le conceden al 50% del personal y el las disfruto en años anteriores, y respecto de los cinco días laborales adicionales del articulo 40 tampoco tiene derecho a ellos porque ya los disfruto a lo largo del curso escolar unidos a puentes, por lo que es evidente que concurre la excepción de inadecuación del procedimiento dado que respecto de esta petición el procedimiento a seguir no sería el urgente de vacaciones previsto y regulado en el artículo 125 de la LRJS sino el procedimiento ordinario de los artículos 80 y ss del mismo texto legal , por cuanto que el primero de los procedimientos se prevé únicamente para los supuestos de fijación de los días concretos en que el trabajador ha de disfrutar de sus vacaciones pero no siendo controvertido el derecho mismo ni el número de días concretos de vacaciones a los que tiene derecho, mientras que cuando lo controvertido es el derecho al disfrute de los días de vacaciones que pretende el trabajador y el concreto número de días, la cuestión trasciende del ámbito del proceso especial del artículo 125 de la LRJS y debe ser ventilada por los cauces del procedimiento ordinario; de modo que la pretensión el actor en relación a las vacaciones instadas al amparo de los artículos 40 y 42 del convenio colectivo no puede ser ventilada en este procedimiento; y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones denunciadas por lo que procede la desestimación de las alegaciones formuladas al respecto en la primera parte del motivo.

Ahora bien en relación con la apreciación de la caducidad de la acción, alega la recúrrete que se han vulnerado los artículos 24 de la CE en relación con el artículo 125 de la LRJS , al apreciar la sentencia la excepción de caducidad de la acción y omitir un pronunciamiento sobre el fondo; estimando la recurrente que no concurre dicha excepción y la apreciación de la caducidad de la acción en la sentencia de instancia se opone a su regulación legal y no viene motivada en la norma ni en la jurisprudencia, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva al no obtener una resolución sobre el fondo del asunto, a través de una interpretación de la norma que, más allá de excesivamente rigorista, llega a ser contra legem y que en el supuesto e autos nos encontramos en el supuesto del apartado a) del artículo 125 de la LRJS el cual no hace referencia alguna a la necesidad de que la demanda se interponga en el plazo de dos meses de antelación, por lo que estamos ante una interpretación que carece de base legal imponiendo consecuencias impeditivas a un derecho fundamental no regulado en la ley vulnerando así la doctrina constitucional sobre el artículo 24 de la CE .

Pues bien la sala estima que dicho motivo ha de prosperar, pues estima que no concurre la excepción de caducidad de la acción y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar la propia dicción literal del artículo 125 de la LRJS que regula el procedimiento para la fijación de las fechas de disfrute de las vacaciones de los trabajadores, estableciendo el citado precepto que regula la fijación de vacaciones que: 'El procedimiento para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones se regirá por las reglas siguientes:

a) Cuando la fecha esté precisada en convenio colectivo, o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, o hubiera sido fijada unilateralmente por aquél, el trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de aquel en que tuviera conocimiento de dicha fecha, para presentar la demanda en el Juzgado de lo Social.

b) Cuando no estuviera señalada la fecha de disfrute de las vacaciones, la demanda deberá presentarse, al menos, con dos meses de antelación a la fecha de disfrute pretendida por el trabajador.

c) Si una vez iniciado el proceso se produjera la fijación de las fechas de disfrute de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , no se interrumpirá la continuación del procedimiento.

Por lo que del tenor literal del precepto citado se deduce que la ley distingue dos supuestos, para los que establece plazos diferentes, encontrándonos en el caso de autos en el supuesto del apartado a) del artículo 125 (o sea, fecha fijada unilateralmente por el empresario, en cuyo caso establece que el trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de aquel en que tuviera conocimiento de la fecha, para presentar la demanda en el juzgado de lo social, y teniendo el actor conocimiento de la fijación individual por el empresario el 13 de junio y presentando la demanda en el juzgado de lo social el día 29 de junio es obvio que la presento dentro del plazo de los veinte días que se fija en el precepto, por lo que no concurre la caducidad, y el citado apartado a) del artículo 125 de la LRJS no hace referencia alguna a la necesidades de que la demanda se interponga en el plazo de dos meses de antelación a la fecha pretendida por el trabajador.

Pues parece claro por tanto que el precepto contempla dos supuestos diferentes a) que cuando la fecha esté precisada en convenio colectivo, o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, o (como acontece en el supuesto de autos) hubiera sido fijada unilateralmente por aquél, el trabajador dispondrá de un plazo de 20 días, a partir del en que tuviera conocimiento de dicha fecha.

Cuando no estuviera señalada la fecha de disfrute de las vacaciones, (que no se ajusta supuesto de autos en que la empresa si fijo fecha de disfrute) la demanda deberá presentarse, al menos, con dos meses de antelación a la fecha de disfrute pretendida por el trabajador.

Así en el primer supuesto rige el plazo de 20 días, y en el segundo el de dos meses.

No existiendo duda alguna en el caso de autos que nos encontramos en el supuesto del apartado a) al fijarse fecha unilateralmente por el empresario, y al haber demandado el trabajador en el juzgado en el plazo de 20 días, no concurre la caducidad.

Por consiguiente y al no apreciarlo así la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a su estimación.

En consecuencia

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada del actor D. Fructuoso y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la NULIDAD DE LA SENTENCIA dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santiago de Compostela, de 19 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 512/2016, ordenando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior, a fin de que por parte de la Juez que presidió el acto de juicio y dictó la resolución anulada, se proceda a dictar nueva sentencia desestimando la excepción de caducidad de la acción, entrando a conocer de la cuestión de fondo de la misma, y adoptando la decisión que corresponda, con plena libertad de criterio.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.