Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5093/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002238
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005093 /2017 - MBL
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000443 /2017
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña Armando , CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT)
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ESTHER LOPEZ MELON, ESTHER LOPEZ MELON
RECURRIDO/S D/ña: DMM SERVIMARK SL, BREXIA IMAGEN COMERCIAL SL
ABOGADO/A: ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA, ANDRES GONZALEZ-PALACIOS
SARDINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005093/2017, formalizado por el/la Graduada Social Dª. Esther
López Melón, en nombre y representación de Armando y del SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL
DEL TRABAJO (CGT), contra la sentencia número 545/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO
en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000443/2017, seguidos a instancia de Armando ,
CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT), frente a DMM SERVIMARK SL, BREXIA IMAGEN
COMERCIAL SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Armando , CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT) presentó demanda contra DMM SERVIMARK SL, BREXIA IMAGEN COMERCIAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 545 /2017, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Armando era delegado de personal del sindicato CIG, en el momento de interponer la demanda. El sindicato CGT tiene 3 afiliados en las empresas.



SEGUNDO.- DMM SERVIMARK SL y BREXIA IMAGEN COMERCIAL SL forman un grupo de empresas.



TERCERO.- DMM SERVIMARK SL tiene por objeto social el grabado- marcado de piezas-, y BREXIA IMAGEN COMERCIAL SL tiene por objeto social la comercialización de servicios de identificación comercial en general, carte/ería de parques, sendas rurales, seflalética, etiquetas, elementos decorativos o de imagen.



CUARTO.- Las empresas desarrollan esencialmente labores de grabado y xerigrafiado en etiquetas, papel, vinilo, joyas y metal. No hace labores de corte de metal, salvo pequenas placas. En el año 2017 en torno al 50-55% de los trabajos se han desarrollado en acero, inoxidable o aluminio.



QUINTO.- Desde el 1 de junio de 2017, y tras acuerdo con la representación legal de los trabajadores, la empresa aplica el convenio colectivo nacional de artes gráficas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Armando coma delegado de personal y Doha Celestina , en representación del sindicato CGT, debo absolver y absuelvo a las empresas DMM SERVIMARK SL y BREXIA IMAGEN COMERCIAL SL, de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda de conflicto colectivo, en la que se pretendía que se declarara el derecho a la aplicación del convenio colectivo del metal de la provincia de Pontevedra a toda la plantilla de las dos codemandadas, con obligación de abono de las diferencias salariales correspondientes con los efectos retroactivos solicitados.

Frente a dicha sentencia se recurrió en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS .

El recurso ha sido impugnado por las codemandadas, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5- 85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la recurrente que se procede a la adición de un nuevo inciso al final del hecho probado cuarto, con el siguiente contenido: ' que se realizan corte de piezas metálicas, y grabado en profundidad en metales, punzones metálicos, y la empresa posee una fresadora, donde realiza ceniceros en meta, llaveros, etc... Así mismo el convenio del metal de Pontevedra establece que será de aplicación a las industrias de metalgráfica, y que listado de actividades incluidas es enunciativa y no exhaustiva, y encajaría plenamente en la actividad realizada por las empresas demandadas.' Se invocan, a tal efecto, el convenio colectivo a los folios 1 a 74 del ramo de prueba de la parte actora, y la consulta a la comisión permanente de convenios a los folios 175 y 176 de autos.

Las empresas codemandadas se oponen a la revisión fáctica, en tanto no concurren los requisitos legalmente exigibles.

Pues bien, planteado en tales términos el motivo de revisión fáctica, no se accede a la misma, puesto que, por un lado, el convenio colectivo no es prueba documental en sentido estricto, sino una norma jurídica.

La consulta citada es relativa a una empresa distinta de la demandante, a la vista de su contenido y ubicación.

Por otro lado, no se aprecia del motivo de recurso formulado un error palmario o manifiesto en la valoración probatoria por el magistrado de instancia.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante en la instancia y ahora recurrente articula un motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Alega la infracción por inaplicación del art. 82.2 ET . Argumenta que la actividad desarrollada por las codemandadas tiene encaje en el convenio colectivo del metal de la provincia de Pontevedra, en tanto el mismo prevé su inclusión en la industria de metalgráfica y dado que la enunciación de actividades que recoge no es exhaustiva, siendo por tanto el mismo el convenio de aplicación 'en su ámbito correspondiente', con el art. 82.2 ET .

Las codemandadas se oponen a la estimación de tal motivo de recurso, señalando que su labor fundamental es la de grabar, marcar o comerciar con cartelería, siendo secundario el material sobre el que se realiza, no asumiendo funciones de corte y fresadora. Siendo por ello de aplicación el Convenio colectivo nacional de artes gráficas, a la vista del art. 1.2 del mismo.

Pues bien, dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la recurrente. Y ello con arreglo a las siguientes consideraciones: (1) Los criterios establecidos por la jurisprudencia para fijar el convenio aplicable vienen sintetizados, entre otras, en la STSJ de Galicia de 28 de septiembre de 2016 (rec: 1823/2016 ): 'El principio de unidad de empresa lleva ínsito el principio de aplicación del convenio colectivo referente a la actividad predominante en la misma. Tal como señalaba el extinguido Tribunal Central de Trabajo en su Sentencia de 19 diciembre 1985 (RTCT 19857133), si bien el principio de unidad de empresa se hallaba expresamente consagrado en la Ley 16 octubre 1942 y esta Ley perdió su vigencia en virtud de la disposición derogatoria tercera de la ConstituciónLegislación citada , el aludido principio, pese a todo, tiene -como tal- vida propia e independiente respecto de la norma jurídica que en su caso pueda recogerlo, desde el momento en que constituye una base jurídica orientadora e imprescindible en la regulación de las relaciones laborales, informando el ordenamiento jurídico laboral y -más en concreto- el ET, en tanto que ordenador de las fuentes del Derecho de Trabajo y posibilitador de la eficacia misma de los Convenios Colectivos ( artículos 3Legislación citadaET art. 3 , 82 y concordantes del ETLegislación citadaET art. 82 ).

Cierto es que la diversidad de las actividades profesionales desarrolladas en el seno de una misma empresa y en el curso del ciclo productivo puede determinar una multiplicidad de ordenamientos concurrentes, si bien, tan sólo cuando falta homogeneidad productiva y no exista actividad preponderante desarrollándose con organización distinta y en diferente centro de trabajo, puede determinar esa diversa aplicación de distintos convenios colectivos - Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 19 diciembre 1985 , 28 febrero 1986 ( RTCT 19861353 ), 27 mayo 1987 ( RTCT 198711686 ), 28 septiembre y 10 noviembre 1988 (RTCT 1988 426 y RTCT 1988540) y 12 enero 1989 (RTCT 1989326) y de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 25 septiembre 1989 (AS 19891964) y del de Galicia de 6 mayo 1996 (AS 19961472).

La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente que para delimitar el ámbito de aplicación de un convenio colectivo, ha de estarse a dos criterios fundamentales, el principio de unidad de empresa y, sobre todo, el criterio de la actividad preponderante de la empresa, y así por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.000 , señaló que lo relevante y decisorio es la actividad real que la empresa desempeña y en qué intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios, debiendo valorarse principalmente la actividad organizativa, productiva y económica de aquélla.

Igualmente la sentencia de dicho Alto Tribunal de 29 de enero de 2.002 , expresó que para la determinación acerca de cuál de los dos convenios colectivos resulta aplicable a la empresa demandada y a sus trabajadores, ha seguido la Sala de instancia el criterio de inclinarse en pro de la actividad real preponderante en dicha empresa a la vista de los hechos probados. Más recientemente en sentencia de 20 de enero de 2.009 , mantiene en un caso muy similar al presente, en que la actividad principal de la empresa era la ingeniería, pero teniendo como actividad secundaria y complementaria la del control de calidad, expresó el Tribunal Supremo que lo decisorio es la actividad real que la empresa desempeña, y trae a colación sentencias de 15 de junio y 10 de julio de 2.000 , 23 de enero y 29 de enero de 2.002 (ésta última ya citada ) y sentencias de 31 de octubre de 2.003 y 31 de enero de 2.008 , referidas todas ellas a determinar cuál es la actividad principal o real preponderante de la empresa, porque ésta es la que delimita su ámbito funcional y la aplicación del convenio colectivo correspondiente.

Siendo lo cierto que en aras al principio de unidad de empresa, la regla general establece, como hemos dicho que en una empresa, sólo se aplicará un convenio colectivo, también lo es que tal regla admite excepciones que posibilitan que sean dos las normas convencionales aplicables, ( STSJ Galicia 21-5-99 , STS 10-7- 97). La STS 10-7- 2997 declaró: 'Este principio, que se recogió en su día en el art. 5 de la Ley de Reglamentaciones de Trabajo de 1942 ha perdido actualidad a estos efectos desde que, desde el principio de libertad de fijación de los ámbitos de negociación que se contiene en el art. 83.1 del ETLegislación citadaET art. 83.1 en conexión con el principio de libertad sindical del art. 28 de la ConstituciónLegislación citada , existe la posibilidad legal y real de que una empresa se rija por varios convenios, sea por voluntad de los particulares ( convenio de centro o convenios de franja, por ejemplo) o por imperio de la Ley (caso de las sucesión de empresas del art. 84 ETLegislación citadaET art. 84 en el interregno entre convenios), entre otras posibles situaciones'.

El principio de unidad de empresa está principalmente inspirado en la necesidad lógico-legal de evitar tratos laborales distintos en una misma unidad productiva que no tengan causas que los justifique; en consecuencia, la aplicación de dos convenios en una misma empresa, sólo resultará factible en aquellos supuestos en los que concurran ciertos hechos que demuestren que el trato diferenciado está objetivamente justificado. La evitación de este doble tratamiento es uno de los objetivos del legislador al restringir la concurrencia de convenios, pero tal concurrencia puede producirse en diversos casos sin que ello comporte irregularidad alguna ( STSJ Andalucía - Granada- de 14 de enero de 1999 ).

En lo que aquí interesa, cabe tener presente que uno de los supuestos en los cuales pueden resultar de aplicación dos convenios en una misma organización productiva - empresa o centro de trabajo- se da cuando en la misma concurran dos circunstancias: 1º) Que se 'realicen dos actividades' simultáneas cada una de las cuales, por si misma, pudiera incluirse en el ámbito funcional de un convenio colectivo distinto, y, 2º) que además, las referidas actividades, se presten en 'determinadas circunstancias' debido a la organización que voluntariamente ha decidido el empresario en uso de sus facultades como tal. La concurrencia de estos dos requisitos es lo que, en su caso, explicaría que pudieran resultar de aplicación dos convenios de distinto sector en una misma unidad productiva; y, no obstante la consiguiente duplicidad de condiciones laborales estuviera plenamente justificada sin provocar así desigualdades reprochables en derecho; pues en este supuesto, el principio general de unidad de empresa, cedería a favor del principio de especificidad, admitiéndose que la diversidad de las actividades profesionales desarrolladas en el seno de una misma empresa y en el curso del ciclo productivo puede determinar una multiplicidad de ordenamientos concurrentes, si bien tan sólo cuando falta organización productiva preponderante.

En conclusión, si en una unidad productiva se realizan dos actividades 'diferenciadas' (o con especificidad propia), deberían ser dos los convenios que concurran en la misma; mientras que si en una empresa se realizan dos actividades mercantiles 'indiferenciadamente' se aplicará uno, el correspondiente a la 'actividad principal', es decir no existirá concurrencia convencional en sentido estricto.' (2) En el caso de autos, la discusión se centra en los siguientes convenios: En primer lugar, el Convenio colectivo estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares 2017-2018, con vigencia desde el 1 de enero de 2017 (art.2.1), que es el que viene aplicando la empresa, con el hecho probado quinto, prevé, en lo que aquí interesa (los subrayados son nuestros): Art. 1.2 'Dentro del ámbito enunciado en el artículo 1.1, la aplicación del Convenio será obligatoria para todas las Empresas, Entidades o Instituciones, públicas o privadas, y para los trabajadores de las mismas, cuando aquéllas se dediquen a las actividades de Artes Gráficas y sus Industrias Auxiliares, Manipulados de Papel y Cartón y Editoriales.

A) Se entiende por Industrias de Artes Gráficas y Auxiliares, en general, las que se dediquen, junta o separadamente, a las actividades de preimpresión, impresión o postimpresión, por cualquier procedimiento o sistema, sobre papel, cartón, tela, plástico, películas, soporte óptico o magnético o informático (CD-Rom, disquete...), o cualquier otra materia , de toda clase de caracteres, dibujos o imágenes en general, en uno o más colores. A título meramente ilustrativo y no limitativo, se entenderán incluidas en este ámbito funcional las actividades siguientes: a) La composición y fotograbado de textos, ya sea manual, mecánica, digital, fotocomposición o cualquier otro sistema o procedimiento similar, existente en la actualidad o que pueda existir en el futuro.

b) La reproducción de textos o imágenes por cualquiera de los distintos sistemas o procedimientos existentes en la actualidad o que puedan existir en el futuro: manual (dibujo), fotográfico, fotomecánico, electrónico, informático, digital, etc., sobre cualquier material sensible , incluidos los soportes de informática grabados.

c) El grabado de textos o imágenes por cualquier sistema o procedimiento existente en la actualidad o que pueda existir en el futuro: manual (artístico o artesano), fotograbado, grabado electrónico, diseño gráfico, autoedición, etc.

d) La impresión de textos o imágenes por cualquier sistema o procedimiento existente en la actualidad o que pueda existir en el futuro: tipografía, offset, huecograbado, litografía, serigrafía, tampografía, flexografía, calcografía, relieve, xerografía, impresión digital, impresión por láser, etc .

e) La encuadernación, manual o mecanizada, en cualquiera de sus formas: rústica, cartoné, tela, plástico, pasta, etc.

f) Las industrias auxiliares o complementarias, tales como: esterotipia, galvanotipia y galvanoplastia, fabricados de goma y caucho, fabricación de rodillos, vulcanizados, etc.

Igualmente, y dado que la aplicación del presente Convenio es obligatoria en todas las funciones o actividades (totales o parciales) contempladas en su ámbito funcional y/o personal del mismo y dentro del territorial por él establecido, este Convenio es de aplicación inexcusable en toda unidad productiva en la que existan máquinas de impresión, duplicadoras, pequeño offset, multicopistas, fotocopiadoras, y cualquier otra máquina para producir impresos, etc., independientemente de su ubicación y del uso al que se destinen...' Por otro lado, el convenio colectivo del sector de industrias del metal sin convenio propio de la provincia de Pontevedra 2017-2019, en vigor desde el 1 de enero de 2017 (art. 2), prevé, en lo que aquí interesa (los subrayados son nuestros): Art. 1 'O presente Convenio regulará as condicións a que se haberán de axustar as relación económicas e laborais das empresas do Metal sen Convenio propio da provincia de Pontevedra. Así mesmo será de aplicación a todas as empresas e traballadores/as que presten os seus servizos na provincia de Pontevedra, independentemente da súa nacionalidade, contratación ou categoría profesional, sempre que sexa máis beneficioso que o do lugar do que procedan.

O ámbito funcional será o do sector do Metal na provincia de Pontevedra, afectando as empresas e traballadores/as do sector, deste xeito, quedan integradas no campo de aplicación deste Convenio as seguintes actividades e produtos: metalurxia, siderurxia; automoción e os seus compoñentes; construción naval e a súa industria auxiliar; industria aeroespacial, aeronáutica e os seus compoñentes, así como material ferroviario, compoñentes de enerxías renovables; robótica, domótica, automatismos e a súa programación, computadores e os seus periféricos ou dispositivos auxiliares; circuítos impresos e integrados e artigos similares; infraestruturas tecnolóxicas; equipos e tecnoloxías de telecomunicacións e da información; e todo tipo de equipos, produtos e aparellos mecánicos, eléctricos ou electrónicos.

Forman parte tamén do devandito ámbito as empresas dedicadas á enxeñaría, servizos técnicos de enxeñaría, análise, inspección e ensaios, fabricación, montaxe e/ou mantemento, que leven a cabo na industria e nas plantas de xeración de enerxía eléctrica, petróleo, gas e tratamento de augas; así como, as empresas dedicadas a tendidos de liñas de condución de enerxía, de cables e redes de telefonía, informática, satelitais, sinalización e electrificación de ferrocarrís, instalacións eléctricas e de instrumentación, de aire acondicionado e frío industrial, fontanaría, calefacción e outras actividades auxiliares e complementarias do Sector, tanto para a industria, como para a construción.

Así mesmo, inclúense as actividades de soldadura e tecnoloxías de unión, calorifugado, guindastres- torre, placas solares, e as de xoiaría, reloxaría ou bixutaría; xoguetes; cubertaría e enxoval; cerraxería; armas; aparellos médicos; industria óptica e mecánica de precisión; lámpadas e aparellos eléctricos; conservación, corte e reposición de contadores; recuperación e reciclaxe de materias primas secundarias metálicas, así como aqueloutras actividades específicas e/ou complementarias do Sector.

Igualmente, inclúense as actividades de fabricación, instalación, mantemento, ou montaxe de equipamentos industriais, carpintaría metálica, caldereiría, mecanización e automatización, incluídas no Sector ou en calquera outro que requira tales servizos, así como a limpeza industrial.

De igual modo, están comprendidas dentro do Sector, as actividades de reparación de aparellos mecánicos, eléctricos ou electrónicos; mantemento e reparación de vehículos; ITVs e aquelas de carácter auxiliar, complementarias ou afíns, directamente relacionadas co Sector.

Será tamén de aplicación á industria Metalgráfica e de fabricación de envases metálicos e boterío, cando na súa fabricación utilícese chapa de espesor superior a 0,5 mm .

Tamén estarán incluídas no ámbito de aplicación do convenio, todas aquelas empresas que, en virtude de calquera tipo de contrato, teñan varias actividades principais, das cales algunha estea incluída no ámbito funcional deste Convenio, sendo de aplicación o mesmo aos traballadores que realicen estas actividades.

As empresas que por calquera tipo de contrato desenvolvan actividades do sector de forma habitual (non ocasional ou accesoria), veranse tamén afectas o ámbito funcional do presente Convenio aínda que ningunha desas actividades fose principal ou prevalente.

Quedarán fóra do Ámbito do Convenio, as empresas dedicadas á venda de artigos en proceso exclusivo de comercialización.

Esta relación ten un carácter enunciativo e non exhaustivo, sendo susceptible de ser ampliada ou complementada con aquelas actividades económicas que nun futuro poidan figurar na Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Como anexo III enúncianse os CNAES aos que resulta de aplicación o presente convenio.

Estarán igualmente afectadas todas aquelas actividades, novas ou tradicionais, afíns ou similares ás incluídas nos apartados anteriores do presente artigo.

Afecta o persoal que actualmente presta servizos nas referidas empresas, así como a aquel que ingrese no futuro, tanto nas empresas xa establecidas como nas que no futuro puidesen establecerse na provincia de Pontevedra.' (3) Dicho esto, debemos partir de los hechos que resultan probados según la sentencia de instancia, una vez que ninguna revisión fáctica ha prosperado al amparo del art. 193 b) LRJS . En este sentido, las dos empresas codemandadas forman un grupo de empresas (hecho probado segundo); teniendo DMM Servimark SL por objeto social el ' grabado- marcado de piezas ', y Brexia Imagen Comercial SL ' la comercialización de servicios de identificación comercial en general, cartelería de parques, sendas rurales, señalética, etiquetas, elementos decorativos o de imagen ' hecho probado tercero. Además, en todo caso, las empresas codemandadas ' desarrollan esencialmente labores de grabado y xerigrafiado en etiquetas, papel, vinilo, joyas y metal ', no haciendo labores de corte de metal salvo pequeñas placas hecho probado cuarto; por otro lado, en el año 2017, en torno al 50-55% de tales trabajos se han desarrollado en acero inoxidable o aluminio hecho probado cuarto.

Además, más allá de una máquina que puede acometer labores de corte de pequeñas placas, no consta que exista maquinaria en las codemandadas para el corte de piezas metálicas, no asumiendo más allá del corte de pequeñas placas labores de corte o de fresadora de metal, todo ello según lo afirma el magistrado de instancia en la fundamentación jurídica fundamento jurídico segundo, fundamento jurídico tercero párrafo tercero inciso final, y hecho probado cuarto.

Pues bien, el magistrado ha valorado el conjunto de la prueba practicada documental y testifical, según el hecho probado primero, y concluye que la actividad real preponderante que es el criterio a seguir, según la jurisprudencia expuesta es la de grabar, marcar o comercializar cartelería, siendo secundario el material, y empleando técnicas de grabado o xerigrafiado, y no asumiendo salvo respecto de pequeñas placas de metal funciones de corte o fresado en metal. Fruto de ello, y a la vista del art. 1.2 apartado A) del Convenio colectivo de artes gráficas, que no restringe su ámbito por el tipo de soporte o material sobre el que se desarrolla la actividad así apartado A) párrafo introductorio y letra b) de ese primer apartado A), y que recoge expresamente las actividades de grabado e impresión de textos e imágenes letra A) apartados c) y d), hemos de concluir que no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, pues, como señala el magistrado de instancia, el convenio de aplicación es el de artes gráficas, dada la actividad real preponderante ya explicitada.

Por otro lado, en el art. 1 del convenio colectivo del metal más arriba referido, únicamente sería subsumible la actividad referida, como mera hipótesis, en el párrafo que señala: ' Será tamén de aplicación á industria Metalgráfica e de fabricación de envases metálicos e boterío, cando na súa fabricación utilícese chapa de espesor superior a 0,5 mm '. Pero no puede concluirse que las empresas demandadas se dediquen a la 'industria metalgráfica y de fabricación de envases metálicos', pues no consta que realicen actividad de fabricación de tales envases. Tampoco consta que empleen chapas del espesor referido. Por lo demás, la referencia en los hechos probados a unos porcentajes (de en torno al 50-55%) de los trabajos desarrollados en el año 2017 sobre acero inoxidable y aluminio, no desvirtúa lo expuesto. Y ello dado que: (a) Sigue tratándose de trabajos de grabado y xerigrafiado, según ese mismo hecho probado, trabajos incluidos expresamente en el convenio de artes gráficas; (b) se trata, en todo caso, de datos relativos únicamente al año 2017, entendemos que hasta la fecha de la sentencia o del juicio, ni siquiera una anualidad completa, por lo que no puede colegirse su permanencia o prolongación en el tiempo; (c) se desarrollan también, con arreglo a ese hecho probado, las tareas de grabado y xerigrafiado sobre otros soportes como etiquetas, papel o vinilo; (d) como dijimos, no consta que el trabajo sobre metal conlleve nada más que grabado y xerigrafiado sobre pequeñas placas, y, en su caso, sobre joyas (hecho probado cuarto); pero no otro tipo de manipulación del metal, más allá del empleo de una máquina para el corte de pequeñas placas metálicas, que pudiera permitir la subsumir la actividad en la referencia a la'industria metalgráfica y de fabricación de envases metálicos'que recoge el art. 1 del convenio que invoca la recurrente.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando , delegado de personal, y el sindicato CGT frente a la sentencia de 21 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , dictada en los autos nº 545/2017 seguidos frente a DMM Servimark SL y Brexia Imagen Comercial SL. Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.