Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 510/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004858
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000510 /2018-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000976 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Gervasio
ABOGADO/A: ALFREDO BRIALES PORCIOLES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, ARMADILLA SL , MANUEL VAQUEIRO, SL , ROCAS DE PORRIÑO
SL , GRANITOS MONDARIZ SL , Ildefonso , GRANITOS GRIS ROSA, S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ANGEL FERNANDEZ ARGÜELLO , GEMA GARCIA GOMEZ ,
FRANCISCO JAVIER CABO CIBEIRA
PROCURADOR: MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ, MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000510/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Alfredo Briales
Porcioles, en nombre y representación de Gervasio , contra la sentencia número 582/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000976/2016, seguidos a instancia
de Gervasio frente a FOGASA, ARMADILLA SL, MANUEL VAQUEIRO, SL, ROCAS DE PORRIÑO SL,
GRANITOS MONDARIZ SL, Ildefonso , GRANITOS GRIS ROSA, S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gervasio presentó demanda contra FOGASA, ARMADILLA SL, MANUEL VAQUEIRO, SL, ROCAS DE PORRIÑO SL, GRANITOS MONDARIZ SL, Ildefonso , GRANITOS GRIS ROSA, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 582/2017, de fecha cinco de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO .- O demandante, Don Gervasio , con DNI NUM000 , prestou servizos para a demandada Ildefonso dende o 30/08/1989 ata o 22/10/1989. Prestou servizos para a tamén demandada Manuel Vaqueiro S.L. dende o 04/04/1990 ata o 06/11/1990, do 26/11/1990 ó 11/06/1993, do 12/06/1993 ó 16/11/1995, do 29/01/1996 ó 28/01/1997, do 29/01/1997 ó 14/02/1999 e do 15/02/1999 ó 24/04/2001. Prestou servizos para a tamén demandada Granitos Grisrosa S.L. dende o 05/12/1995 ata o 18/01/1996. Prestou servizos para a tamén demandada Minería Ornamental S.A. dende o 01/10/2002 ata o 26/03/2004. Prestou servizos para Rocas de Porriño S.L. dende o 01/04/2004 ata o 31/03/2005 e do 01/04/2005 ata o 10/07/2007 (vida laboral do demandante engadida ó procedemento)./

SEGUNDO .- Na data 27 de novembro do 2015 recoñecéuselle ó demandante a situación de incapacidade permanente absoluta para toda profesión por doenza profesional.

A declaración fíxose consonte o seguinte cadro clínico residual: neumoconiose complicada con Fibrose Masiva Progresiva categoría A; dilatación aneurismática de raíz aórtica intervida (documentos nº 2, 3 e 4 dos achegados polo demandante no período probatorio). TERCEIRO.- A demandada Manuel Vaqueiro S.L. tiña como actividade a explotación adicada á extracción de pedra natural. A demandada Minería Ornamental tiña como actividade a explotación adicada á extracción de pedra natural. O empresario Ildefonso adicábase á obra civil; nas obras que realizaba practicábase o corte de pedra cunha frecuencia non probada o que implicaba a exposición dos traballadores a polvo cunha intensidade non probada. Granitos Grisrosa S.L. adícase á extracción de pedra natural. Rocas de Porriño S.L. adicábase á extracción de pedra natural (contestacións á demanda de cada unha destas demandadas comparecidas, documento nº 5 dos achegados pola demandante no período probatorio)

CUARTO.- Con anterioridade á prestación de servizos realizada nas empresas que constan no feito declarado probado primeiro, o demandante prestara servizos para Transportes Taboada S.L., entreo 26/10/1983 e o 16/04/1986. Con posterioridade á prestaicón de servizos nas empresas demandadas o demandante prestou servizos nas empresas Chogal S.L. e Viguesa de Granallados S.L. En ambos casos, nos períodos que constan na vida laboral achegada polo demandante no período probatorio, vida laboral cuxo total contido damos aquí como reproducido (vida laboral achegada polo demandante no período probatorio).



QUINTO.- Manuel Vaqueiro S.L. contaba con Plans de Labores nos anos 1992, 1993, 1994 e 1995, planes nos que se indicaba o uso de mascarillas contra o pó, captadores de pó, rego de pistas. No ano 1992 esta empresa elaborou unhas disposicións internas de seguridade mineira nas que se contemplaba o emprego de mascarillas. A empresa mercou mascarillas os días 05/03/1990, 10/08/1992, 19/06/1995, e 13/09/1996 (plans de labores e facturas SÉXTO.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 17 de xuño do 2016, o acto tivo lugar o día 7 de novembro do 2016, co resultado de intentada SEN EFECTO (certificación achegada coa demanda)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO parcialmente a demanda presentada por Don Gervasio contra Ildefonso ; Manuel Vaqueiro S.L.; Minería Ornamental S.A., absorvida por Armadilla S.L.; Granitos Mondariz S.L., Rocas de Porriño S.L., Granitos Gris Rosa S.L., e o fondo de Garantía Salarial. ABSOLVO a Ildefonso , Granitos Mondariz S.A. e o Fondo de Garantía Salarial. CONDENO a Manuel Vaqueiro S.L. a facerlle pagamento ao demandante da cantidade de 35.812,4 euros. CONDENO a Granitos Grisrosa S.L. a facerlle pagamento ao demandante da cantidade de 405,6 euros. Condeno a Rocas de Porriño S.L. a facerlle pagamento da cantidade de 10.847,2 euros. Condeno a Minería Ornamental S.A., absorbida por Armadilla S.L., a facerlle pagamento ó demandante da cantidade de 4.924,4 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta, y condenó a Mario Vaqueiro SL a abonar al actor la cantidad de 35.812,4 euros; a Granito Grisrosa SL a abonarle 405,6 euros; a Rocas de Porriño a abonarle la cantidad de 10.847,2 euros; y a Minería Ornamental, absorbida por Armadilla SL, a abonarle la cantidad de 4924,4 euros. Absolviendo a Ildefonso y Granitos Mondariz SA, así como al FOGASA.

La parte demandante recurrió al amparo del ar.t 193 c) LRJS, solicitando que se estime el recurso, y dicte sentencia condenando, solidariamente, a las empresas condenadas mancomunadamente en la instancia, y elevando la cuantía de la indemnización a 130.629,7 euros.

Por las codemandadas Armadilla SL y Granitos Mondariz SL se impugnó el recurso solicitando su confirmación.

En concreto por Granitos Mondariz SL se solicita, en la impugnación, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, señalando que el recurrente nunca fue trabajador en tal empresa ni estuvo asegurado en dicha sociedad.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Argumenta que está conforme con la identificación de las codemandadas que son objeto de condena, pero no con la cuantía fijada en 52.000 euros por aplicación del art. 21.4 del Convenio Colectivo , ni tampoco con la responsabilidad mancomunada que fija la sentencia. Y para combatir tales extremos articula dos motivos de recurso: (1) El primer motivo de recurso se funda en el art. 1101 Cc , y en su ' aplicación desviada ' en relación con el art. 21.4 del Convenio Colectivo de extracción de la piedra natural de la provincia de Pontevedra. Señala que no se solicitó en demanda el abono del importe previsto en ese art. 21.4, que se refiere a una indemnización reconocida a un trabajador que cesa en su contrato por incapacidad permanente sin exigencia de elemento culposo, sino que accionó al amparo del art. 1101 Cc ejercitando una acción de responsabilidad contractual.

En cuanto a este primer motivo de recurso, Armadilla SL en su impugnación se opone a la estimación del mismo. Señala que la sentencia recurrida no resuelve sobre una acción de mejora voluntaria de Seguridad Social, sino sobre una acción de responsabilidad civil del art. 1101 Cc , acudiendo el magistrado de instancia para fijar el importe a lo pactado en el convenio colectivo, que fija en su art. 22 una indemnización de 52.000 euros por los daños y perjuicios para el trabajador por la enfermedad que nos ocupa. Señala, en tal sentido, que la indemnización fijada en la sentencia compensa plenamente todos los daños y perjuicios. Además, indica que incluso aplicando el baremo para indemnizaciones por accidentes derivados de la circulación con vehículos a motor, el importe solicitado sería desorbitado. Manifiesta, en tal sentido, la incidencia de la condición de fumador del actor, que la prueba de espirometría está dentro de la normalidad, con lo que no concurre la secuela de insuficiencia respiratoria; y que el importe según baremo por incapacidad absoluta sería de 33.270 euros.

En cuanto a este primer motivo de recurso, el mismo ha de ser estimado en parte siguiendo el criterio que ya apuntó esta Sala del TSJ de Galicia en la STSJ de 20 de noviembre de 2017 (rec: 1568/2017 ), en donde señalamos, en el caso también el del ejercicio de una acción indemnizatoria, que: ' la sentencia de instancia en efecto señala que el art.21.4 del Convenio del sector extractivo de piedra natural (BOP 15-2-2008), establece una responsabilidad objetivada, a modo de clausula penal-mejora que ya fue reconocida en sentencia anterior, firme para Granitos Salceda- que produciría una compensación plena e impediría al actor ejercitar la presente acción. Más allá de la discutible naturaleza mixta que se otorga a tal clausula convencional, lo cierto es que la misma no podría obligar al demandante, pues éste no estaba incluido en el ámbito del mentado Convenio a su publicación, según se deriva de los ordinales primero y cuarto.. .' Por tanto, más allá de la naturaleza jurídica que la sentencia de instancia parece otorgar a la cláusula convencional del citado art. 21.4 del Convenio -que por ejemplo la STSJ de Galicia de 12 de enero de 2018 (rec: 3698/2017 ) califica como mejora voluntaria-, es lo cierto que tal precepto convencional no resulta de aplicación al caso de autos. Y ello incluso si se entendiese que la naturaleza jurídica de ese art. 21.4 del convenio no es la de una mejora voluntaria, sino una suerte de cuantificación objetivada de la responsabilidad empresarial por infracción de medidas de prevención fruto de la relación laboral.

En todo caso, en el supuesto que nos ocupa, el actor dejó de prestar servicios en el sector de actividad correspondiente al citado convenio en julio de 2007 -hecho probado primero-, y, por otro lado, la incapacidad permanente absoluta por contingencia profesional se reconoció en noviembre de 2015.

Por tanto, si atendemos al convenio citado (BOP de Pontevedra de 15-2-2008), en su art. 5 se señala que: ' La duración del presente Convenio será de 3 años, iniciando su vigencia el 01.01.07 y finalizando sus efectos el 31.12.09; entrará en vigor a partir de su publicación en diario oficial , excepto en aquellas materias en las que el mismo especifique una vigencia distinta, y sin perjuicio de su eficacia retroactiva en materia salarial y demás materias en que así se conviene, a la fecha de 01.01.2007... ' Siendo lo cierto que a la fecha de su publicación (15-2-2008) el actor no prestaba servicios ya para empresas de tal sector, pues había dejado de hacerlo en julio de 2007, por lo que el citado convenio no le resulta de aplicación. Además, no puede retrotraerse a los efectos pretendidos la fecha de efectos del convenio al 1-1-2007, pues el art. 21.4 del mismo no establece obligaciones de naturaleza salarial ni establece expresamente tal retroacción. Por tanto, no habiendo el actor prestado servicios, durante la vigencia del convenio que nos ocupa, en el sector de actividad al que se refiere tal norma convencional, no procede aplicar el citado art. 21.4. A mayor abundamiento, y en este sentido, tampoco consta que entre el año 2007, en que cesa la actividad laboral del actor en el sector indicado, y el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente el actor haya estado incapacitado para el trabajo.

Por otro lado, el citado convenio fue sustituido por el publicado en el BOP de 27 de mayo de 2016, no estando tampoco el actor incluido en su ámbito temporal fijado en el art. 5. En este caso, la cláusula convencional equivalente al citado art. 21.4 anterior, se recoge en el art. 22.

Por tanto, la acción indemnizatoria ejercitada por la parte actora, no puede conllevar, en ningún caso, que se cuantifique la indemnización con arreglo a los citados preceptos convencionales.

Dicho esto, y estimado el citado motivo de recurso, procede fijar la cuantificación de la indemnización que proceda de acuerdo con el art. 202.3 LRJS , y en atención a lo interesado en demanda.

En tal sentido, consta en los hechos probados -hecho probado segundo- que la parte presenta una neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría A y dilatación aneurismática de raíz aórtica intervenida. Por ello, se le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia profesional. No se discute en suplicación la responsabilidad de las empresas condenadas en la instancia respecto de la neumoconiosis por exposición al polvo de sílice, en tanto no se habrían adoptado las medidas preventivas exigibles.

En relación a la cuantificación de la indemnización, en demanda la parte acudió al baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Todo ello desglosando la indemnización solicitada de la siguiente forma: -En primer lugar, en cuanto a la insuficiencia respiratoria la parte solicita 20 puntos por restricción de tipo II. Entendemos que dada la fecha de la incapacidad permanente absoluta, a la que constan fijadas las dolencias en los hechos probados, que es la de 27 de noviembre de 2015, hemos de estar al baremo y actualización vigente en tal fecha.

En este sentido, con arreglo a tal baremo, en la tabla VI de secuelas, en su capítulo 2, se recoge la insuficiencia respiratoria. Por otro lado, el mencionado hecho probado segundo, se remite a los documentos nº 2 a 4 de la demandante. El documento nº 2 refiere que la espirometría está ' dentro de la normalidad ', y el posterior informe del EVI, con arreglo al cual se le reconoce la incapacidad permanente absoluta que señala tal hecho probado -folio 121 de autos-, señala que presenta como limitaciones síndrome restrictivo secundario con disminución de difusión leve.

Por tanto, acogiendo con carácter orientativo el baremo citado, la insuficiencia respiratoria ha de ser calificada a lo sumo como leve, y por ello, dentro del tipo I hemos de reconocerle una valoración intermedia de 5 puntos de secuelas (de 1 a 10). Con lo que dada la edad del lesionado, de 48 años a la fecha del reconocimiento de la incapacidad permanente (nacido el 17-8-67, según el citado dictamen del EVI), le corresponden con la tabla III 788,45 euros por punto -según actualización vigente al tiempo de la incapacidad permanente: Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que es la que emplea en su demanda la propia recurrente a la vista de los importes interesados-, y un total de 3.942,25 euros.

Además, solicita por la incapacidad permanente absoluta 95.862,68 euros.

De acuerdo con la tabla IV del citado baremo, se prevé para la incapacidad permanente absoluta, dentro de ' Lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima ', de 95.862,68 a 191.725,34 euros, por lo que se accede al importe interesado por tal concepto, que se corresponde incluso con el mínimo de la horquilla prevista.

Por último, no procede acceder al incremento solicitado del 10% por perjuicios económicos, puesto que los ingresos y los perjuicios económicos que se señalan no se derivan de los hechos probados; todo ello sin perjuicio de que además la incapacidad permanente absoluta reconocida, en principio, debería de cubrir la pérdida de ingresos sufrida. En este sentido, la STS de 23 de junio de 2014 (rec: 1257/2013 ), señala que: ' ...La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como - entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables...' , circunstancias que no resultan acreditadas en el caso de autos.

No ha lugar a la condena al abono de intereses, dado que desestimada tal petición en la sentencia recurrida, no se articuló motivo de recurso al respecto.

Por tanto, procede estimar el recurso en cuanto a fijar la cuantía de la indemnización en 99.804,93 euros.

(2) En segundo lugar, entiende la parte recurrente que la responsabilidad sería solidaria y no mancomunada. A cuyo efecto cita distintas sentencias de este Tribunal Superior.

En cuanto al segundo motivo de recurso, la impugnante Armadilla SL señala que es ajustada a derecho la fijación de una responsabilidad mancomunada entre las condenadas, con arreglo al art. 1137 Cc y a la más reciente doctrina de este Tribunal Superior.

Pues bien, no se admite la censura jurídica esgrimida, por cuanto, por un lado, no se señala precepto ni jurisprudencia infringida, únicamente sentencias de Tribunal Superior, que no tienen la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc , con lo que no se cumple con la exigencia del art. 196.2 LRJS .

Además y en todo caso, el criterio de la responsabilidad mancomunada en proporción al tiempo de exposición al riesgo, sostenido en la sentencia de instancia, ha sido seguido en ocasiones por esta Sala, como en la STSJ de 20 de noviembre de 2017 (rec: 1568/2017 ), donde se señaló: 'Aún cuando en materia preventiva el criterio habitual es la solidaridad de los obligados, ello deriva de obligaciones que dimanan de las relaciones entre las empresas, relaciones aquí inexistentes; aún cuando los déficits preventivos de una y otra empresa permiten establecer la relación causal entre tales incumplimientos y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al polvo de sílice, siendo esta dolencia de carácter progresivo, silenciosa y latente entendemos ha de atenderse a los periodos trabajados para una y otra empresa de muy diversa duración en cuanto a la exposición al sílice para establecer la responsabilidad de cada una de las condenadas (criterio ya establecido por la Sala en sentencias 13 de mayo de 2011 , 28 de abril de 2015 , 30-6-2016 o 31 de marzo de 2017 ).' No procede, por tanto, estimar el motivo de censura jurídica, pero sí, ajustar el nuevo importe indemnizatorio de 99.804,93 euros en relación a los períodos trabajados en las condenadas con exposición al polvo de sílice. En concreto, la distribución, manteniendo los porcentajes que fija la sentencia de instancia y que no han sido controvertidos, es de Manuel Vaqueiro SL un 68,87%: 68.735,66 euros Granitos Grisrosa SL un 0,78%: 778,49 euros Minería Ornamental SA un 9,47%: 9.451,53 euros Rocas de Porriño SL un 20,86%: 20.819,31 euros

TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita y haber visto estimado en parte su recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio frente a la sentencia de 5 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , dictada en los autos nº 976/2016. Todo ello revocando en parte la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de condena recogido en la misma, modificando los importes a abonar a la parte demandante por cada una de las condenadas, que quedan establecidos en las siguientes cantidades: Manuel Vaqueiro SL: 68.735,66 euros Granitos Grisrosa SL, absorbida por Armadilla SL: 778,49 euros Minería Ornamental SA: 9.451,53 euros Rocas de Porriño SL: 20.819,31 euros 2º.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3º.- Sin costas.

Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.