Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5103/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0004762
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005103 /2019-IG
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000963 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Prudencio
ABOGADO/A: RAMON HERMIDA MOSQUERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FORGA SL
ABOGADO/A: SATURNINO JIMENEZ SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005103/2019, formalizado por el Letrado D. Ramón Hermida Mosquera, en
nombre y representación de D. Prudencio , contra la sentencia número 366/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000963/2018, seguidos a instancia de
D. Prudencio frente a FORGA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Prudencio presentó demanda contra FORGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 366/2019, de fecha nueve de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Prudencio ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 5/05/1989, con la categoría profesional de expendedor vendedor, con un salario mensual de 1.511,3 euros, pagas extras prorrateadas.- No controvertido.

SEGUNDO.- El actor es delegado de personal.- No controvertido.

TERCERO.- Previa tramitación del correspondiente expediente iniciado el 20/09/2018, la empresa comunicó el despido del trabajador por causas disciplinarias por escrito de fecha 27/09/2018, con el siguiente contenido: 'Por la presente le comunicamos que la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que mantenía con Ud. mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el art.

54 del Estatuto de los trabajadores . Las razones que motivan el despido son las siguientes: 1º.- El pasado día 30 de agosto, a las 14:48 horas, mientras se encontraba en su puesto de trabajo suministrando combustible en la gasolinera donde presta sus servicios, usted atendió a un cliente con una motocicleta, con matrícula .... DMP . Le suministró cinco euros de combustible diesel, lo que provocó la contaminación del depósito, inutilizando la motocicleta, debiendo acudir una grúa para llevársela y repararla. Al percatarse del error, lo puso en conocimiento del responsable de la empresa, que no se encontraba en las instalaciones, quién se comunicó con el cliente para informarle que estaba a su disposición un formulario para presentar la oportuna reclamación por los daños. Como el cliente tenía que irse de viaje, pospuso su interposición de la oportuna reclamación, hasta el pasado día 10 de septiembre de 2018, tal y como consta en poder de la empresa. A su vez, cuando el cliente se personó en las instalaciones para presentar su queja formal, acompañó una factura por la reparación provocada por la contaminación. Sin que la empresa tuviera conocimiento de ello, cuando el cliente acudió a la gasolinera, por voluntad propia, usted, tuvo a bien abonarle al cliente el importe de la factura, lo cual esta empresa valora, por haber reconocido y asumido su error. 2º.- Pero los hechos descritos en el ordinal anterior, son de suma gravedad, y no pueden ser tolerados por esta empresa. Su actuación supone una infracción muy grave porque resulta inexcusable equivocarse con el combustible, ya que no existen motocicletas que usen gasóleo, cuestión conocida por cualquier personas, y más aún por usted que es un profesional. Igualmente es inexcusable, porque para el caso de que usted se confundiera con la manguera de la gasolina, el surtidor emite un sonido en el que dice que 'usted ha escogido gasoil'. Por si esto fuera poco, el grosor de la manguera del surtidor de diesel es más ancho que la gasolina, y al introducirlo en el depósito de una motocicleta tendría que percatarse, ya que es mucho más estrecho que el de un vehículo. Pero es que además, cuando usted emite el ticket de venta, le figura en la pantalla de cobro y en papel que ha suministrado Diesel. 3º.- Usted conoce que para: desempeñar el puesto que ocupa ha recibido formación específica que le habilita para desempeñar su trabajo en condiciones de profesionalidad. Por tanto, no puede ignorar que no se puede suministrar gasoil a una motocicleta, ni dónde se encuentra la manguera del diesel en el surtidor. 4º.- Debemos elevar estos hechos a la máxima gravedad sancionadora, cuando además usted, es reincidente en esta misma infracción, tal y como consta en la sanción por infracción grave con suspensión de empleo y sueldo de siete días, el pasado 4 de enero de 2018. La reincidencia es gravosa y culposa, porque en aquella infracción usted también contaminó otra motocicleta suministrándole, diesel la sanción no fue impugnada por usted, admitiendo los hechos. Pero la reincidencia si cabe es más grave, porque el día 13 de diciembre de 2017, la empresa comunicó por escrito a la totalidad de la plantilla que, como consecuencia de las últimas contaminaciones que se habían producido recientemente, la empresa les informaba que los trabajadores debían prestar especial atención a que no se repitiera, o se procedería disciplinariamente. Y usted incurrió en infracción apenas un mes después. Y tal y como se señala en su comunicación de sanción del pasado mes de enero, el detonante de esta decisión de informar a la plantilla había sido una contaminación producida por usted, casualmente a otra motocicleta, tal y como recoge la comunicación de sanción anterior, yue usted también reconoce al no haberla impugnado. 4º.- La empresa no puede concluir otra cosa más que esto hechos obedecen a una actuación culposa y dolosa por su parte que la empresa no puede admitir. Usted no ha tenido en cuenta la comunicación de la empresa en la que se les hace saber que esto hechos producen un daño económico, de imagen y desconfianza que ponen en riesgo la viabilidad de la empresa. No hace falta que le diga como este tipo de noticias pueden afectar en una gasolinera situada en el centro de la ciudad con una clientela ganada a base de esfuerzo y trabajo. 5º.- Con anterioridad a esta comunicación, y dando cumplimiento a lo establecido por el convenio colectivo, se le emplazó para que formulase alegaciones al respecto. Sobre sus manifestaciones, debemos contestarle que: - Dice en su alegación PRIMERA, que la sanción que pudiera corresponderle estaría prescrita, por tratarse de una infracción grave, y haber transcurrido más de 20 días. Permítame decirle que el art. 52 del Convenio Colectivo establece que corresponde a las empresas la facultad de imponer las sanciones de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones. Y por tanto, es la empresa la que establece la graduación de la infracción cometida por usted. En base a los hechos expuestos, la empresa entiende que se trata de una INGRACCIÓN MUY GRAVE, y por tanto, el plazo de prescripción es de 60 días, no estando prescrita en el momento que le fue notificada. Y como ya hemos expuesto, es muy grave, por su reincidencia de tres veces en menos de un año; porque el error es inexcusable, ya que no se puede tolerar que un profesional sirva combustible diesel a una moto, porque no cabe lugar al error, porque los daños a la imagen de la empresa son irreparables porque genera desconfianza en la clientela y hoy en día estas noticias se propagan rápidamente. Dice en su SEGUNDA alegación que el trabajador corrió con los gastos de la reparación y limpieza del depósito, asumiendo las consecuencias del presunto error. No suponiendo ningún perjuicio económico para la empresa. Contestarle que el hecho de haber abonado los gastos conlleva haber asumido su error, lo cual la empresa valora. Pero su valoración de los daños económicos que suponen para la empresa, igualmente usted se extralimita, ya que la empresa sabe y ha constatado el perjuicio económico que suponen estos errores. Como se señala en el cuerpo de este escrito, se trata de una gasolinera en el centro de la ciudad, con clientela fidelizada, que hechos como estos provocan la pérdida de clientes, que provocan un grave daño de imagen y económico a la empresa. Bastaría preguntar al diente al que usted contaminó el depósito para comprobar que no volverá a repostar en nuestras instalaciones, a cuantas, personas se lo ha dicho de su entorno, y cuantos dientes podemos llegar a perder. A mayor abundamiento, en la circular que le fue remitida a todos los trabajadores el pasado día 13 de diciembre de 2017, se decía textualmente: La reciente aparición de varios casos de contaminación por suministrar a clientes un carburante equivocado, ha ocasionado a la Empresa perjuicios económicos y en la imagen hacia nuestros clientes, que exigen adoptar las siguientes medidas. - En su TERCERA alegación dice que la empresa no puede sancionarle ya que al haber pagado ya los gastos de reparación, una sanción supondría sancionarle dos veces. Tampoco admitimos su alegación, Nuevamente usted se subroga en el lugar de la empresa, cuando su obligación era cumplir sus obligaciones, como trabajador. No conformes con lo expuesto, porque primeramente usted abonó los gastos de reparación por voluntad propia, asumiendo para con el cliente su responsabilidad. La empresa no había iniciado el expediente disciplinario, ni le había comunicado a usted sanción, ni que abonase esa factura, y por tanto no es sancionado dos veces, ya que la única en la que lo ha hecho es esta. Por otro lado, en la comunicación de diciembre de 2017, se le decía expresamente que: 2°, El trabajador que lleve a cabo la contaminación del depósito dé vehículo, responderá de los daños económicos causados a la empresa y al client A su vez, con arreglo al poder disciplinario de la Empresa, se le abrirá expediente disciplinario que conllevará la sanción que corresponda en base al d reincidencia y comunicación o no del hecho a la empresa. Por tanto, ya conocía que junto a la sanción, se exigiría la responsabilidad por el daño causa Y eso no supone doble sanción como pretende. Si usted no hubiera pagada voluntariamente cliente la factura, la empresa le hubiera exigido el pago junto con esta comunicación sanción. Para usted puede que el tercer episodio de contaminación de una motocicleta pueda arreglarse pagando una factura de menos de 200 euros, pero la estabilidad de este negocio puede ponerse en riesgo por su negligencia y desidia. Y en su CUARTA alegación, agradecemos la lección jurídica que nos brinda, pero con señalamos en el punto anterior, la empresa no le ha aplicado ninguna sanción por estos hechos hasta la fecha de hoy. Por todo ello, Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual MUY GRAVE y culpable de sus obligaciones para con la empresa, tal y como recoge el Convenio Colectivo en el art. 49.2 , 49.4 , 49.12 , 49.15 , 49.16 , 49.18 , por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido disciplinario, con efectos a partir de mañana, 28 de septiembre de 2018. En la citada fecha tendrá a su disposición la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, quedando definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa. De conformidad con lo establecido en el art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se adjunta en el documento anexo la propuesta detallada de saldo y finiquito'.

CUARTO.- En fecha 13/12/2017 la empresa informó por escrito a los trabajadores, entre los que se encontraba el actor, la adopción de medidas por la aparición de varios casos de contaminación por suministrar a clientes un carburante equivocado.- Folios 33 , que se da por reproducido.

El actor contaminó un motor en fecha 27/10/2017, y en fecha 4/01/2018 fue sancionado por la comisión de sanción grave, por contaminar un depósito de combustible de motocicleta al suministrarle gasóleo y no gasóil el 22/12/2017.- Carta de sanción firme, que se da por reproducida.- Folio 34.

QUINTO.- El actor el 30/08/2018, fechas en las que el administrativo de la empresa se encontraba de vacaciones, suministró gasoil a una motocicleta contaminando su motor, no pudiendo arrancar del lugar del que tuvo que ser retirada con una grúa. Procedió sin conocimiento de la empresa a abonar la factura de reparación de dicho motor-.Cuando el administrativo de la empresa se reincorporó de sus vacaciones el día 17/09/2018, tuvo conocimiento de la reclamación que interpuso el cliente en fecha 10/09/2018 ante el Instituto Galego de Consumo.- Folio 28, en relación con testifical y reconocimiento de actor.

SEXTO.- Es de aplicación el Convenio colectivo estatal de estaciones de servicio.- (BOE de 19/10/2017 aportado). SEPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenencia.- Acta del SMAC. .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Prudencio , debo declarar y declaro procedente el despido del trabajador de fecha 28 de septiembre de 2018 por parte de la empresa FORGA, S.L., convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra..



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la parte demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda de impugnación de despido disciplinario, ' convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la mercantil demandada...'.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, interesando que se dicte sentencia en la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se declare la improcedencia del despido.

Por la parte demandante se impugnó el citado recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada y ahora recurrente, articula motivos al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

En concreto, señala la parte recurrente que se habrían infringido los arts. 54 y 56 ET, y los arts. 49.16 y 18 del convenio de aplicación; así como el art. 9 CE.

Se argumenta, por la parte recurrente, que la falta está mal encuadrada o calificada, pues sería una falta grave y no muy grave, lo que conllevaría que la misma estuviese prescrita con el art. 60 ET. Se refiere que el recurrente cometió el ' error' por el cual fue despedido disciplinariamente, pero asimismo reparó el daño o perjuicio ocasionado al cliente cuyo vehículo contaminó con gasoil, circunstancia que debe tenerse en cuenta para entender que no reúne la conducta la gravedad y culpabilidad suficiente para ser sancionada con despido.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida, en tanto la conducta sí sería constitutiva de una falta muy grave.

Entendemos que el recurso ha de ser desestimado, y ello dado que: (1) En el caso de autos, con arreglo a los hechos probados, cabe destacar que: - El actor fue despedido por haber suministrado el 30 de agosto de 2018 gasoil, y no gasolina, a una motocicleta contaminando su motor. El actor procedió ' sin conocimiento de la empresa' a abonar la factura de reparación de dicho motor - hecho probado quinto-.

-Con anterioridad el actor ya había sido sancionado el 4 de enero de 2018, por una infracción grave, por contaminar el depósito de una motocicleta con gasoil -hecho probado cuarto y folio 34 de autos, al que tal hecho se remite, y donde consta que la contaminación fue también en aquella ocasión por suministrar gasoil y no gasolina.

-El 13 de diciembre de 2017 la empresa había informado por escrito a los trabajadores, entre ellos el actor, de la adopción de medidas ante la contaminación de vehículos de clientes por suministro de carburante equivocado -hecho probado cuarto-.

-La sentencia recoge también, con valor de hecho notorio o de hecho probado en la fundamentación jurídica, que: en el mercado sólo existen motocicletas con motor de gasolina y que los grosores de las mangueras son distintos en caso de gasolina y gasoil -fundamento jurídico segundo-.

(2) Y como ya señaló esta Sala, en la STSJ de Galicia de 12 de mayo de 2016 (rec: 690/2016): '...con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar.

8598). En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo - las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524 ; 10/11/98 Ar. 9550 ; 18/06/93 Ar. 6291 ;..; 19/10/90 Ar. 7930 ; 24/09/90 Ar. 7040 ; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 21/10/15 R. 2674/15 , 09/09/15 R. 2603/15 , 03/07/15 R. 1876/15 , 05/06/15 R. 950/15 , 07/05/15 R. 817/15 , etc...' (3) En el caso de autos, los hechos que resultaron acreditados en la instancia no reúnen la gravedad y culpabilidad suficiente para integrar una falta muy grave sancionable con despido. En tal sentido, el convenio colectivo estatal de estaciones de servicio (BOE 19-10-2017) recoge que las faltas muy graves son sancionables, con el art. 52, con suspensión de empleo y sueldo de 16 días hasta 3 meses, traslado forzoso a otra localidad, sin derecho a indemnización alguna, o despido. Pero asimismo recoge las faltas graves en el art. 48, para las cuales no se prevé la sanción de despido.

La conducta realizada por el actor el 30 de agosto de 2018, que fue la sancionada, sería subsumible en el art.

48. 8, 9 o 20 como falta grave, no sancionable por tanto con despido. El apartado 8 tipifica la ' La negligencia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo'; el apartado 9 la ' La imprudencia en el trabajo, que si implicase riesgo de accidente para el trabajador u otros, o bien peligro de avería en la maquinaria, herramientas o instalaciones, podrá ser considerada muy grave.'-la avería no lo fue ni en la maquinaría, ni en las herramientas, ni en las instalaciones-; y el apartado 20: ' No atender al público con la corrección y diligencia debidas, cuando esto tenga consecuencias negativas para la estación (denuncias, quejas, etc.).' La conducta del actor -servir gasoil en vez de gasolina a una motocicleta con la consecuencia de la avería de la misma- encaja plenamente en tales infracciones graves. Es una negligencia en el trabajo que afecta a la buena marcha del mismo, una imprudencia en el trabajo y una incorrecta atención al público. En tal sentido, en la previa sanción de enero de 2017 por hechos similares (folio 34 de autos), la propia empresa tipificó la conducta como falta grave con arreglo a tales apartados del art. 48.

Por lo demás, la citada previa sanción no puede considerarse a efectos de reincidencia para una falta muy grave, puesto que el art. 49. 16 regula la misma como falta muy grave vinculándola a un plazo de seis meses -' La reincidencia en faltas graves, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un período de seis meses.'-, lo que aquí no concurriría, pues la primera infracción tuvo lugar en enero de 2018 y la ahora sancionada en agosto de 2018 -hechos probados cuarto y quinto-.

El trascurso de tal plazo permite asimismo excluir el carácter continuado o persistente de la desobediencia (Art.

49.2); y el carácter repetido de errores intencionados (art. 49.18), además de que el carácter intencionado de la conducta, que exige el art. 49.18, no resulta de los hechos probados. Tampoco concurre el carácter continuado de la disminución del rendimiento, a la vista de los meses transcurridos entre ambas conductas (art. 49.15).

Ni son subsumibles los hechos en el art. 49.12, pues no comportan en sentido estricto un 'accidente grave'.

Por último, tampoco encajan en el tenor literal del art. 49.4 -' Hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en materiales, herramientas, útiles, aparatos, instalaciones, vehículos, edificios, enseres e incluso documentos de la empresa.'-, pues tal precepto se refiere a una serie de conductas que recaen sobre distintos bienes ' de la empresa', que no es el caso, pues se trataba del vehículo de un cliente.

Los hechos, por el contrario, sí encajan meridianamente en las faltas graves del art. 48 antes indicadas, esto es, en los números 8, 9 y 20.

No es preciso acudir a la tipificación analógica prevista en el art. 51 del convenio, pues más allá de las dudas que puede generar el empleo de la analogía en el derecho laboral sancionador, es lo cierto que la conducta cometida por la parte actora está perfectamente tipificada como falta grave en el convenio, como ya expusimos, y como también lo entendió la empresa en la previa infracción de enero de 2018, que como dijimos dado el tiempo transcurrido no es computable a efectos de reincidencia.

Pero es que, a mayor abundamiento, existen otras circunstancias que permiten individualizar el supuesto que nos ocupa, para entender que los hechos no revisten la gravedad suficiente para ser sancionados con despido.

Veamos: a) Los casos de contaminación por combustible erróneo parece que, fruto de circunstancias que no constan del todo precisadas en los hechos probados, eran frecuentes o al menos no incidentes aislados, como la empresa reconoce -' varios casos'- en la comunicación de diciembre de 2017 -hecho probado cuarto y folio 33 de autos, que se dio por reproducido-. Sin que conste, a tal efecto, que la empresa adoptara nuevas medidas para evitar los mismos, más allá de indicar que se informase de manera inmediata o que se respondería de los daños causados y se sancionaría la conducta. Ante tal circunstancia, no parece que el diferente ancho de la manguera según el combustible -que es la medida que consta en los hechos probados- hubiera venido siendo una medida suficiente o útil a tal efecto.

b) Por otro lado, en la citada comunicación de diciembre de 2017 (folio 33 de autos, que el hecho probado cuarto da por reproducida) se indica que la sanción en tales casos se establecerá en función del daño, la reincidencia y la comunicación o no del hecho a la empresa.

Y, en el caso de autos, lo cierto que es que no existe reincidencia, como ya se explicó más arriba, pues transcurrieron más de seis meses entre una infracción y otra, que es el plazo que establece el convenio.

Tampoco consta en los hechos probados la entidad o cuantificación del daño ocasionado a la motocicleta, pero en la carta de despido -reproducida en los hechos probados- la propia empresa admite que la reparación del vehículo ascendió a ' menos de 200 euros'.

Por último, la sentencia lo que recoge en la fundamentación jurídica es que se procedió al abono de la reparación por el trabajador sin conocimiento de la empresa, pero no que no se comunicase a la empresa el incidente. En tal sentido, la propia carta de despido, reflejada en el hecho probado tercero, señala que ' al percatarse del error, lo puso en conocimiento del responsable de la empresa, que no se encontraba en las instalaciones, quien se comunicó con el cliente para informarle que estaba a su disposición un formulario para presentar la oportuna reclamación...'. Es decir, la propia carta según reflejan los hechos probados recoge la puesta en conocimiento de los hechos al responsable de la empresa.

Por tanto, no concurren ni siquiera los propios criterios que manifestó la empresa que tendría en cuenta para graduar las sanciones en la comunicación previa de diciembre de 2017 (folio 33 de autos, y que se da por reproducida en los hechos probados), puesto que no consta un daño de especial gravedad, ni reincidencia, ni la falta de comunicación del hecho.

c) Sin perjuicio de lo indicado, otra circunstancia a tener en cuenta, en sí misma considerada, es la voluntaria reparación del daño por el actor -hecho probado quinto-, en tanto que el mismo abonó la factura de reparación.

d) También debe tomarse en consideración la larga trayectoria del actor en la empresa, con una antigüedad de 1989 -hecho probado primero-.

Todo lo expuesto nos lleva a estimar el recurso y declarar la improcedencia del despido - art. 108.1 LRJS-, pues no podemos concluir, tal y como también indica la parte recurrente, que la conducta revista la gravedad suficiente para ser sancionada con despido. No nos encontramos, en relación con ello, ante una falta muy grave del convenio. Se aprecia, por tanto, la censura jurídica esgrimida.

(4) Y toda vez que la parte actora es delegado de personal -hecho probado segundo-, la consecuencia ha de ser la del art. 56.4 ET: ' Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión.

Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.' La indemnización, para el caso de opción por la misma, ha de calcularse partiendo de una antigüedad de 5 de mayo de 1989 y un salario mensual de 1511,3 euros con pagas extraordinarias prorrateadas -hecho probado primero-, y atendiendo a la fecha del despido de 28 de septiembre de 2018 -hecho probado tercero, fecha de efectos prevista en la carta-.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 LRJS; con el art. 56.1 ET y con la DT 11ª ET. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad, por tanto, como un mes completo ( SSTS 20-7-09, 20-6-2012, 6-5-2014).

La indemnización correspondiente al periodo previo al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( DT 11ª ET). Habiendo superado la indemnización por el primer periodo 720 días de salario, no debe computarse para el cálculo de la indemnización el tiempo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012, operando el tope máximo previsto en la DT 11ª ET, que señala: ' El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso' Siendo esto así, la indemnización -para el caso de opción por la misma- asciende a: 51.052,96 euros.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita. Además, la misma ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Prudencio frente a la sentencia de 9 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, dictada en los autos, nº 963/2018 seguidos frente a Forga SL, que revocamos. Todo ello estimando la demanda en su día presentada en los siguientes términos, y condenando a la demandada a pasar por los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declaramos la improcedencia del despido.

2º.- Todo ello reconociendo al trabajador el derecho de opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión con abono de salarios de tramitación, o el abono de una indemnización de 51.052,96 euros con abono asimismo de salarios de tramitación. De no efectuar la opción se entenderá que lo hace por la readmisión.

3º.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.