Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5178/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0000472
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005178 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000142 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Miguel Ángel
ABOGADO/A: MARIA ROCIO ARNOSO MOURE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Margarita
ABOGADO/A: MARIA VANESSA PEREZ VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005178/2017, formalizado por el/la Dª. María del Rocío Arnoso
Moure, Letrada, en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia número 402/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000142/2017, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a Margarita , siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Miguel Ángel presentó demanda contra Margarita , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 402 /2017, de fecha cuatro de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Miguel Ángel prestó servicios para la demandada desde el 26 de septiembre de 2016, ostentando la categoría profesional de oficial de 10 realizando funciones de panadero, en virtud de contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción, a jornada de parcial de 26 horas, percibiendo un salario mensual de 857,14 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

En fecha 26 de diciembre de 2016 el contrato temporal fue prorrogado hasta el 25 de marzo de 2017.



SEGUNDO.- Se declara probado que D. Miguel Ángel realizaba el siguiente horario de lunes a viernes de 01:00 a 04:00 horas y los sábados de 01:00 a 06:00 horas.



TERCERO.- El 31 de enero de 2017 la demandada entrego al demandante carta de despido disciplinario con efectos del día de la fecha, por incurrir en faltas muy graves, de acuerdo con el artículo 54,2 apartado c), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores ; los motivos constan en la propia carta aportada como doc. 1 del ramo de prueba del actor, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en este momento en aras de la brevedad, al amparo de lo establecido en el artículo 54.2 del ET .

Se declara probado que la demandada no abonó al trabajador el salario correspondiente al mes de enero de 2017 y lasparte correspondiente de las vacaciones devengadas y no disfrutadas.



CUARTO.- El demandante no ostento en el último año la condición de representante legal de los trabajadores.



QUINTO.- El día 27 de febrero de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el día 2 de febrero de 2017, que finalizó con el resultado de sin avenencia.

SEXT0.- La relación laboral entre las partes está regulada en el Convenio colectivo de A Coruña del sector de panaderias.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel contra Da Margarita , y se declara la improcedencia del despido efectuada por la demandada con efectos de 31 de enero de 2017, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a que readmita al trabajador demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 28,18 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 387,47 euros por despido improcedente.

La opción del empresario entre la readmisión del trabajador o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.

Igualmente deberá abonar al demandante la cantidad correspondiente al salario del mes de enero de 2017 y demás cantidades devengadas en concepto de liquidación.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Miguel Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara el despido improcedente por defectos formales.

Frente a ella el demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho primero que establece: 'se declara probado que Don Miguel Ángel prestó servicios para la demandada desde el 26 de septiembre de 2016 ostentando la categoría profesional de oficial de Iª realizando funciones de panadero, en virtud de contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción a jornada parcial de 26 horas, percibiendo un salario mensual de 857,14 € incluida prorrata de pagas extras' Considera el recurrente que la misma debe ser revisada y que la redacción debe ser la siguiente: 'se declara probado que Don Miguel Ángel prestó servicios para la demandada desde el 26 de septiembre de 2016 ostentando la categoría profesional de oficial de Iª realizando funciones de panadero, en virtud de contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción a jornada completa percibiendo como contraprestación un salario bruto mensual de 1.450 € incluido prorrata de pagas extraordinarias'.

Y se basa en los documentos nº 2, 4, y 6 de su prueba alegando que no se declara probado el salario regulador que la parte hizo constar en la demanda y que se corresponde al salario real percibido, el que se pactó con el empresario que percibiría, si bien el pago del mismo se realizaría una parte por medio de nómina y por tanto de ingreso efectivo en cuenta, y un complemento salarial que recibiría en efectivo que ascendería a 678,32€ La revisión no se admite no solo porque de la documental en que se apoya no resulta la pretension de que el salario sea superior, sino porque la sentencia recurrida en la fundamentación jurídica dice que no se ha probado la realizacion de más horas que las estipuladas en el contrato y el Doc. 2 es un recibí por importe 1567,45 € complememto salarial de octubre y fechado el 2-11-2016 y firmado por el demandante, del que se desconoce la autoría.

El Doc. 4 recibí 678,32 complemeto diciembre sin firma alguna; y Doc.6 recibí 678,32 noviembre de 216 con la firma del demandante y otra ilegible.

Y no podemos acceder a la pretendida revisión porque la valoración de los elementos de convicción le corresponde al Juzgador de instancia ( art. 97 LRJS ) y la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (cuasi casacional y no de naturaleza ordinaria como el recurso de apelación), señala que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Y en todo caso la nueva redacción seria predeterminante del fallo y por lo mismo tampoco procedería la revisión instada ya que reiterada e inconcusa doctrina del TS (sentencias de 18-3-1991 [RJ 19911870 ], 4-4-1991 [RJ 19913249 ], 17-6-1993 [RJ 19934762 ], 17-4-1996 [RJ 19963320 ], 19-6-1985 (RJ 19853428) ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos predeterminantes del fallo.

Y B) el hecho

SEGUNDO establece. 'Se declara probado que D. Miguel Ángel realizaba el siguiente horario de lunes a viernes de 01:00 a 04:00 horas y los sábados de 01:00 a 06:00 horas'.

Y propone la redacción siguiente: 'Se declara probado que D. Miguel Ángel realizaba el siguiente horario de lunes a viernes de 12:00 a 09:00 horas y los sábados de 01:00 a 09:00 horas'.

Que no procede en ningun caso ya que, es solo alegación de parte, el hecho de que su jornada era de 40 horas semanales y que las hojas de fichajes evidentemente reflejaban con exactitud solamente las horas de contrato 'legal', y a falta de otra prueba que la documental ya reseñada y por lo ya expuesto la revisión, es inadmisible.

2.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , art. 6.4 del Código civil , y demanda el despido nulo por inexistencia de causa, ya que permite el desistimiento unilateral por parte del empresario; y nulo por incumplimiento de lo establecido en el Convenio 158 de la OIT (Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 1982).

Es cierto que el citado convenio forma parte de nuestro ordenamiento al haber sido ratificado por España el 26-4-19985.

Y que, en su artículo 4, establece: 'No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Y en el art.8.- El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.

9º.- Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada.

Y 10º.- Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

Por ello en el caso de autos la sentencia de instancia declara el despido improcedente condena a indemnizar o readmitir. Por que son hechos probados que:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Miguel Ángel prestó servicios para la demandada desde el 26 de septiembre de 2016, ostentando la categoría profesional de oficial de 10 realizando funciones de panadero, en virtud de contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción, a jornada de parcial de 26 horas, percibiendo un salario mensual de 857,14 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

En fecha 26 de diciembre de 2016 el contrato temporal fue prorrogado hasta el 25 de marzo de 2017.



SEGUNDO.- Se declara probado que D. Miguel Ángel realizaba el siguiente horario de lunes a viernes de 01:00 a 04:00 horas y los sábados de 01:00 a 06:00 horas.

Y el hecho de que el contenido de la carta de despido no concrete hechos, ni en que consiste lo que se le encomienda, ni la fata de respeto o de rendimiento, es por lo que infringe el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que dice: 'El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.

Y el art. 108 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que dispone que... En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente.

Y la propia LRJS en 108.2 señala que...Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural...

b) El de las trabajadoras embarazadas..., c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad...

Por lo que la normativa nacional no permite en el supuesto enjuiciado el despido nulo; y el Tribunal Supremo mantiene que no encuentra causa de nulidad en el llamado despido fraudulento en su sentencia de 5-5-2015 ....'Y así es, en efecto. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los allí enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - ('faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes', que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo... De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición 'enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de 'apoyo o refrendo legal' de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec.

1649/1997 ). 'Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia' del despido, y no la de nulidad del mismo.

Así pues, la cuestión debatida, como se ha anticipado, se ha resuelto ya por la Sala, entre otras, en las sentencias de 22 de enero de 2008 (R. 3995/2006 ), 27 de enero de 2009 (R. 602/2008 ) y 22 de noviembre de 2007 (R. 3907/2006 ). A sus razonamientos y decisión final hemos de atenernos ahora por evidentes razones de seguridad jurídica.'.

Y por todo ello la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 4-9-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento nº 142-2017 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.