Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5180/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001515
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402310
RSU RECURSO SUPLICACION 0005180 /2017 GA
Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 213/2016
Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION
RECURRENTE/S D/ña EXCAVACIONES J. CANCELA ESMORIS SL
ABOGADO/A: LAURA RIVAS CAO
PROCURADOR: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
RECURRIDO/S D/ña: Eutimio
ABOGADO/A: JOSE MANUEL PEREZ MOUZO
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
En el RECURSO SUPLICACIÓN 5180/2017 interpuesto por EXCAVACIONES J. CANCELA ESMORIS
SL, frente al Auto dictado por el Jdo. de lo Social 5 de A Coruña -Refuerzo- en el procedimiento EJECUCIÓN
DE TITULOS JUDICIALES 213/2016 seguidos a instancia D. Eutimio , contra EXCAVACIONES J. CANCELA
ESMORIS SL, en INCIDENTES DE EJECUCIÓN. Ha actuado como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR que expresa el parecer de la Sala.
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha de 01/09/2016 se notificó al actor hoy ejecutante sentencia nº 500/2016 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de refuerzo de la Coruña en los autos nº 297/2016 en cuya parte dispositiva declara la improcedencia del despido del actor y condena a la empresa demandada Excavaciones J Cancela Esmoris SL a que opte entre la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia a razón de 44,13 euros día o a la extinción de la relación laboral fijándose como cuantía indemnizatoria la de 27.128,92 euros; mediante escrito de fecha 09/09/2016 la empresa opta por la readmisión del trabajador, llevándose esta a efecto el día 23/09/2016.



SEGUNDO: Con fecha de 29/10/2016 el actor-ejecutante presenta escrito de demanda de ejecución, instando la ejecución de sentencia por la vía del incidente de readmisión irregular frente a la empresa, alegando que la readmisión no se ha producido en las condiciones existentes con anterioridad al despido, infringiendo las exigencias del art 110 de la LRJS , y por auto del citado juzgado de fecha 21 de noviembre de 2016 se acordó despachar orden general de ejecución del título indicado a favor del ejecutante y frente a la empresa; y por Diligencia de ordenación del letrado de la administración de justicia de fecha 21 de noviembre de 2016 se acordó citar de comparecencia a las partes para el día 12 de diciembre de 2016 y tras la suspensión de señalamiento por la baja de la letrada de la empresa, se celebró la misma el día 19 de enero de 2017 con el resultado que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido.



TERCERO : Con fecha de 23 de enero de 2017 por el citado juzgado se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :se declara que no se ha procedido por parte de la empresa ejecutada a llevar a cabo una readmisión efectiva o regular del trabajador ejecutante, se declara extinguida la relación laboral que vinculaba al actor con la empresa a fecha de la presente resolución y se condena a la empresa a abonar al primero las siguientes cantidades: 28.463,85 euros de indemnización, y 15.136,59 euros de salarios de trámite, sin perjuicio de que se descuenten las cantidades que por este concepto ya se abonaron al ejecutante hasta la fecha de la readmisión.



CUARTO: Por escrito de fecha 13 de febrero de 2017 la empresa demandada presento solicitud de aclaración del auto, de las cuantías que tiene que abonar en concepto de salarios de tramitación teniendo en cuenta que ha depositado en la cuenta de consignaciones del juzgado los salarios de tramitación que se corresponden desde la fecha del despido hasta la readmisión del actor y por otro lado desde el mes de septiembre 2016 el demandante está percibiendo las nóminas correspondientes.



QUINTO: Con fecha de 14 de febrero de 2017 la representación procesal de la empresa ejecutada interpone recurso de reposición contra el auto de 23 de enero de 2017, alegando respecto de los salarios de tramitación que la cantidad fijada es desproporcionada por cuanto que los salarios de tramite desde la fecha del despido a la notificación de la sentencia de despido se ha procedido al depósito judicial para su abono al trabajador, los salarios del mes de septiembre de 2016 y también de octubre, y desde el 21-10-2016 causo baja por IT al 28-3-2017; por lo que considera que no procede el abono de los salarios de tramitación desde el 1 de septiembre ya que se estarían abonando doblemente salarios. Por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2017 se acordó hacer entrega al actor de la suma de 7.825,52 euros a cuenta de los salarios de tramitación recibiendo el mismo mandamiento de pago.



SEXTO: Con fecha de 17-02-2017 por la representación procesal de la empresa ejecutante se presentó escrito de solicitud de fraccionamiento de pago de la indemnización por despido y salarios de tramitación que se impuso mediante auto de fecha 23 de enero de 2017, acordándose por el juzgado convocar a las partes a comparecencia para el día 11 de mayo de 2017 a fin de fijar los salarios de trámite que procedan, y tras una suspensión se celebró la misma finalmente el día 19 de junio de 2016 con el resultado que obra en autos.

SÉPTIMO: Con fecha de 19 de julio de 2017 por el citado juzgado de los social nº 5 de refuerzo de la Coruña se dictó auto en el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto frente al auto de extinción de la relación laboral de 23 de enero de 2017 en el sentido de que en el fallo en el número 2 ha de señalarse que se condena a la empresa a abonar al primero las siguientes cantidades: 28.463,85 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral, y 15.136,59 en concepto de salarios de tramite sin perjuicio de que se descuenten las cantidades que por este concepto ya se abonaron en fecha de readmisión (7825,82 euros) así como los salarios abonados después de la readmisión irregular (1259 euros) y no ha lugar a conceder el fraccionamiento de pago a favor de la empresa ejecutada.

OCTAVO: Frente a la anterior resolución se interpone recurso de suplicación por la representación procesal de la empresa ejecutada Excavaciones J cancela Esmoris SL, interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y en el segundo denuncia infracciones jurídicas.

Fundamentos

PRIMERO: Frente al auto de fecha 19 de julio de 2017 por el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de la empresa ejecutada frente al auto de extinción de la relación laboral de 23 de enero de 2017 y se condena a la empresa a abonar al ejecutante las siguientes cantidades: 28.463,85 euros en concepto de indemnización y 15.136,59 euros en concepto de salarios de tramite sin perjuicio de que se descuenten las cantidades que por este concepto ya se abonaron en fecha de readmisión (7.825,32 euros) así como los salarios abonados después de la readmisión irregular (1.259 euros) y no ha lugar al fraccionamiento de pago a favor de la empresa ejecutada.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada- ejecutada interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La recurrente en el primer motivo del recurso pretende revisiones fácticas, interesando las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la revisión del párrafo primero de los fundamentos de derecho para que se modifique el citado párrafo y se sustituya por el siguiente: 'Consta en las actuaciones y está probado que el ejecutante ha estado en situación de baja médica por IT desde el 21 de octubre hasta el 28 de marzo de 2017. el trabajador a partir del 24 de enero de 2017 y hasta el alta médica, percibe directamente de la mutua Ibermutuamar la prestación por IT-desempleo la suma de 1958,40 euros correspondientes al periodo de 24/01/2017 al 28/03/2017'.

2.- En segundo lugar interesa la revisión del párrafo segundo de los fundamentos de derecho a fin de que se adicione al mismo lo siguiente: 'así como consta también aportada nómina de los salarios de tramitación donde se desglosa que 8781,87 euros es el importe bruto y 7825,82 el importe neto de los salarios de tramitación comprendidos entre el 17 de febrero de 2016 y el 2 de septiembre de 2016.' 3.- En tercer lugar interesa la revisión del párrafo tercero de los fundamento de derecho a fin de que se modifique el citado párrafo en el siguiente sentido: 'consta acreditado documentalmente que la empresa abono al actor la nómina del mes de septiembre, (transferencia realizada el 17 de octubre de 2016), la nómina del mes de octubre (transferencia realizada el 15 de noviembre de 2016) la nómina del mes de noviembre (transferencia realizada el 15 de diciembre de 2016) y la nómina del mes de enero (trasferencia realizada el mes de febrero de 2017)'.

4.- Interesa asimismo la revisión del párrafo cuarto de los fundamentos de derecho a fin de que se modifique el párrafo indicado en el siguiente sentido: 'en fecha 23 de enero de 2017 se dicta auto en donde se declara que no se ha procedido por parte de la empresa ejecutada a llevar a cabo una readmisión efectiva y regular del trabajador ejecutante y se declara extinguida la relación laboral que vincula a Eutimio con la empresa excavaciones J cancela esmoris SL a fecha de la resolución y se condena a la empresa a abonar al primero 28.463,85 euros de indemnización, y 15.136,59 euros de salarios de tramite sin perjuicio de que se descontasen las cantidades que por este concepto se hubiesen abonado al ejecutante hasta la fecha de la readmisión.

En fecha 13 de febrero de 2017 la ejecutada solicita aclaración de Auto con respecto a las cuantías que se deben abonar y poniendo de manifiesto que desde septiembre de 2016 el trabajador está percibiendo las nominas correspondientes.

En fecha 14 de febrero de 2017 la ejecutada interpone recurso de reposición solicitando que no cabe el abono de los salarios de tramitación por importe de 15.136,59 euros y que procede solo el abono de los ya depositados judicialmente (7.825,82 euros).' 5.- Y en último lugar interesa la revisión del párrafo cuarto de los fundamentos de derecho y se modifique el citado párrafo en el siguiente sentido: 'la prueba presentada permite acreditar el abono de los salarios de tramitación por la empresa ejecutada durante el periodo comprendido entre el 3 de septiembre de 2016 y el 23 de enero de 2017, los meses de noviembre diciembre de año 2016 y los 23 días de enero de 2017 en régimen de pago delegado por IT del trabajador.' No procede la revisión de los fundamentos de derecho, ya que la propuesta de redacción alternativa es solo para la revisión fáctica, y no para cuestiones jurídicas solventadas por la vía del art. 193 c) de LRJS como es lo que ahora nos ocupa.



TERCERO: Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 267 de la LPL (hoy artículo 278.de la LRJS que regula la Readmisión del trabajador.

Establece que: 'Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado. Y alega que al trabajador le corresponde el abono de los salarios de tramitación comprendidos entre el 16 de febrero de 2015al 2 de septiembre de 2016 a razón de 44,13 euros día o sea 8.781,87 euros brutos o 7.825,52 euros netos (cantidad que se le ingresa al trabajador una vez deducidas las cuotas a la seguridad social e IRPF), y alega que el órgano judicial no puede imponer el abono de los salarios de tramitación desde el 3 de septiembre al 23 de enero de 2017 (fecha del auto de extinción de la relación laboral), pues el actor causo baja por IT desde el 21 de octubre hasta el 28 de marzo de 2017, y los meses de septiembre y octubre de 2016 la empresa le abono los salarios correspondientes a esos días, y los meses de noviembre, diciembre y 23 días de enero la empresa abono en régimen de pago delegado por IT del trabajador las prestaciones correspondientes.

Pues bien para resolver las cuestiones planteadas ha de partirse de los datos facticos que obran en el las resoluciones recurridas y en los autos tras un examen complementario de las actuaciones, de donde se deduce esencialmente los siguientes datos de los que ha de dejarse constancia y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes: 1.- el trabajador fue despedido en febrero de 2016 y por sentencia de 1 de agosto de 2016 nº 500/2016 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de refuerzo de la Coruña en los autos nº 297/2016 en cuya parte dispositiva declara la improcedencia del despido del actor y condena a la empresa demandada Excavaciones J Cancela Esmoris SL a que opte entre la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia a razón de 44,13 euros día o a la extinción de la relación laboral fijándose como cuantía indemnizatoria la de 27.128,92, sentencia notificada con fecha de 01/09/2016 al actor hoy ejecutante; mediante escrito de fecha 09/09/2016 la empresa opta por la readmisión del trabajador, llevándose esta a efecto el día 23/09/2016. 2.- Con fecha de 23 de enero de 2017 por el citado juzgado se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: se declara que no se ha procedido por parte de la empresa ejecutada a llevar a cabo una readmisión efectiva o regular del trabajador ejecutante, se declara extinguida la relación laboral que vinculaba al actor con la empresa a fecha de la presente resolución y se condena a la empresa a abonar al primero las siguientes cantidades: 28.463,85 euros de indemnización, y 15.136,59 euros de salarios de trámite, sin perjuicio de que se descuenten las cantidades que por este concepto ya se abonaron al ejecutante hasta la fecha de la readmisión. 3.- El trabajador estuvo de baja por IT desde el 21/10/2016 al 28/03/2017. El trabajador a partir del 24 de enero de 2017 y hasta el alta médica percibe directamente de la mutua ibermutuamur la prestación por IT desempleo.

4.- consta aportada nómina de los salarios de tramitación donde se desglosa que 8781,87 euros es el importe bruto y 7825,82 es el importe neto de los salarios de tramitación comprendidos entre el 17 de febrero de 2016 y el 2 de septiembre de 2016. 5.- consta acreditado documentalmente que la empresa abono al actor la nómina del mes de septiembre (transferencia realizada el mes de octubre), la nómina del mes de octubre (transferencia realizada el 15 de noviembre) así como la nómina del mes de noviembre, del mes de diciembre y del mes de enero'.

En relación a los salarios de tramitación las posibilidades de descuento están tasadas legalmente (prestaciones de IT o por desempleo o cantidades percibidas en otro empleo) y se refieren a cantidades correspondientes al mismo período temporal a que se refieren los salarios de tramitación; Pues bien constando acreditado documentalmente que el trabajador causo baja por IT desde el 21/10/2016 y hasta el 28/03/2017 y dado que en el auto de extinción de la relación laboral se fijan los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha del auto o sea desde febrero de 2016 al 24 de enero de 2017, no cabe duda alguna que los salarios de tramitación no pueden extenderse más allá del 21/10/2016 pues a partir de esa fecha el trabajador percibió prestaciones de IT incompatibles con los salarios de tramitación y las percibió hasta el 28 de marzo de 2017 o sea que en el periodo temporal del 21-10-2016 al 28-3-2017 el trabajador percibió prestaciones de IT incompatibles con los salarios de tramitación, con lo cual únicamente tendría derecho a percibir los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido febrero de 2015 al 21 de octubre de 2016 (fecha de la baja por IT pues a partir de ese momento percibió prestaciones de IT) y habiendo percibido el trabajador los salarios de tramitación comprendidos entre el 17 de febrero de 2016 y el 2 de septiembre de 2016 (los comprendidos entre la fecha del despido y la fecha de notificación de la sentencia de despido) en cuantía bruta de 8.781,87 euros y neta de 7.825,82 euros, únicamente tendría derecho el actor a percibir los salarios de tramitación que van desde el 3 de septiembre de 2016 hasta la fecha de la baja por IT el 21/10 /2016, fechas en las cuales el trabajador prestó servicios en la empresa tras ser readmitido (aunque de manera irregular) y consta acreditado documentalmente que la empresa le abono los salarios correspondientes a los meses de septiembre y 23 días de octubre de 2016; por lo que la sala estima que nada adeuda la empresa al trabajador por el concepto de salarios de tramitación. Siendo además de señalar que en efecto y como denuncia la recurrente por el juzgado ejecutor deben descontarse de la cantidad bruta las retenciones en concepto de IRPF y deben deducirse también las cuotas de la seguridad social que le corresponde pagar al empresario por el trabajador despedido. Razones todas ellas que conducen a la estimación del motivo de recurso planteado por la empresa ejecutada.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa ejecutada EXCAVACIONES J CANCELA ESMORIS SL frente al auto de fecha 19 de julio de 2017 por el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de la empresa ejecutada frente al auto de extinción de la relación laboral de 23 de enero de 2017 y se condena a la empresa a abonar al ejecutante las siguientes cantidades: 28.463,85 euros en concepto de indemnización y 15.136,59 euros en concepto de salarios de tramite sin perjuicio de que se descuenten las cantidades que por este concepto ya se abonaron en fecha de readmisión (7.825,32 euros) así como los salarios abonados después de la readmisión irregular (1.259 euros) y no ha lugar al fraccionamiento de pago a favor de la empresa ejecutada.

Debemos revocar y revocamos el citado auto condenándose únicamente a la ejecutada EXCAVACIONES J CANCELA ESMORIS SL a abonar al ejecutante la cantidad de 28.463,85 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral, sin que proceda el abono de cantidad alguna por el concepto de salarios de tramitación al haberlos abonado la empresa, acordando la devolución del exceso de consignación efectuada por la ejecutada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.