Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5184/2016 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:32054 44 4 2016 0001827

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005184 /2016MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000450 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Norberto

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a catorce de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005184/2016, formalizado por el/la D/Dª ANTONIO VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de Norberto , contra la sentencia número 462/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000450/2016, seguidos a instancia de Norberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Norberto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 462 /2016, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La parte demandante Norberto , nacido el NUM000 -58 afiliado a la Seguridad Social con el n NUM001 ,encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos con profesión de transportista; base reguladora: 1.369,59./SEGUNDO.- En fecha de 16-1-09 fue declarado en situación de incapacidad permanente total con una base reguladora de 698,40€ objetivando como lesiones espondiloartritis HLA B27 (+) . Solicitada la revisión de grado fue denegada el 20-4-16. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 27-5-16./TERCERO.- El demandante desde el 1-2-09 al 31-12-15 ha cotizado en el RETA 2.525 días como vendedor de alimentación./ CUARTO.- El demandante presenta las siguientes lesiones: espondiloartropatía con afectación axial y periférica.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Norberto contra INSS Y TGSS, sobre revisión-invalidez, declaramos no haber lugar a la misma absolviendo a las demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Norberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5-12-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14-7-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor Norberto contra el INSS y TGSS y declaró no haber lugar a la misma absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas ,en el primero concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 195.1 de la LGSS en relación con el artículo 163.1 de la LGSS de 31 de octubre de 2015 .

Que la sentencia de instancia desestima la demanda y ya no accede a valorar si el actor puede tiene derecho a la incapacidad permanente total para la profesión habitual de vendedor de alimentación porque entiende que solo pueden ser computadas las cotizaciones realizadas a partir de 01.02.2009 y no las anteriores porque ya dieron lugar a una incapacidad permanente total anterior para la profesión de transportista en 2009;

Estimando la recurrente que el actor si puede acceder a las prestaciones de incapacidad permanente total para la profesión de vendedor de alimentación al cumplir todos los requisitos para ello, computando todas las cotizaciones realizadas por el demandante a lo largo de su vida laboral, tanto las anteriores a la declaración de IPT para la profesión de transportista como las posteriores.

Pues bien la sala estima que la denuncia jurídica ha de prosperar y con ella el motivo del recurso y ello en atención a las siguientes consideraciones :

En primer lugar debe señalarse que la doctrina jurisprudencial ( sentencia del TS de 18 de diciembre de 2002, al resolver recurso de casación para unificación de doctrina numero 173/2002 . que contempla un supuesto de aplicación de la regla de incompatibilidad de pensiones ex. artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social a un supuesto en que el trabajador viene percibiendo una pensión por I.P.T. derivada de enfermedad común reconocida en 1991 y pretende en 1997 otra I.P.T. derivada de un accidente no laboral cuanto trabajaba para otra empresa, desarrollando otro oficio. Señalando la sala que debe optar por la mas beneficiosa. Y señalando la citada sentencia que :'... Frente a tal sentencia interpone el I.N.S.S. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina e invoca en concepto de contradictoria la dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 14 de enero de 2000, constando en autos la certificación correspondiente y su carácter de firme.

Hay que entender que entre la sentencia impugnada y la de contraste concurre la sustancial igualdad que entre hechos, fundamentos y pretensiones exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para poder hablar de contradicción entre las resoluciones judiciales objeto de comparación. Así, una y otra resolución parten del reconocimiento, en diversos momentos, de dos situaciones de invalidez permanente total para el ejercicio de la profesión habitual que efectivamente desempeñaba en el momento de su reconocimiento, debiendo señalarse que la segunda invalidez fue reconocida para profesión compatible con el alcance dado a la primera declaración de invalidez para otro tipo de profesión. En ambas resoluciones los solicitantes se hallaban en alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Y, por último, en ambas resoluciones se llegan a resultados contradictorios: mientras en la recurrida se declara la compatibilidad de la percepción de ambas prestaciones derivadas de las situaciones de invalidez permanente total previamente reconocidas; en la de contraste, por el contrario, se niega esa situación jurídica de compatibilidad.

...Hay que resaltar que la sentencia recurrida en un primer pronunciamiento reconoció al actor la nueva pensión de I.P.T. en los términos que figuran en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución. Lo cual hay que entender que es jurídicamente correcto, ya que así se permite que el actor ejercite el derecho de opción que le atribuye el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social .

Pero dicha sentencia de suplicación añade en un segundo pronunciamiento que la nueva pensión de I.P.T. es compatible con la anterior que venía percibiendo. Y éste es el extremo del que disiente la Entidad Gestora recurrente.

... El I. N.S.S. denuncia la infracción del artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social . Censura jurídica que merece favorable acogida, teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de dicho precepto. En su párrafo 1 establece que 'las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre si cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o mas pensiones, optará por una de ellas'. Añadiendo el núm. 2 que 'el régimen de incompatibilidad establecido en el apartado anterior será también aplicable a la indemnización a tanto alzado prevista en el núm. 2 del artículo 139 como prestación sustitutiva de pensión de invalidez en el grado de incapacidad total'.

La regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución; todo ello, sin perjuicio del derecho que pueda corresponder al beneficiario a optar por la pensión que entienda que le es más beneficiosa....'

De donde se infiere que se permite acceder a un nueva declaración de incapacidad total permitiendo acceder a una nueva pensión de incapacidad permanente a quien ya previamente venia percibiendo otra y teniendo en cuenta las nuevas cotizaciones a los efectos de calcular la nueva base reguladora, y de esta forma debe analizarse si el actor cumple o no las condiciones para acceder a las prestaciones de invalidez permanente total para la profesión de vendedor de alimentación; y lo cierto es que de un examen complementario de las actuaciones que el actor en la fecha del hecho causante estaba afiliado al RETA, acredita más de 36 años cotizados al RETA a lo largo de su vida laboral, reúne tanto la carencia genérica como la específica, al tener que computarse tanto las cotizaciones realizadas antes y después de la declaración de incapacidad permanente total efectuada en 2009 para la profesión de transportista .

SEGUNDO.- La parte actora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por violación por no aplicación del artículo 194.4 de la LGSS de 30 de octubre de 2015 y del artículo 12.2 de la orden ministerial de 15.4.69.y estima que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de vendedor de alimentación con derecho a las prestaciones económicas derivadas .

Pues bien el art. 194.4 del TRLGSS aprobado por RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, según la redacción prevista en la disposición transitoria vigésima sexta de la ley, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con la citada ley , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Y la sala estima que las lesiones que padece el actor y que se recogen en el HDP 3 que consisten en Espondilo artropatía con afectación axial y periférica, puestas en relación con las profesión habitual del actor de vendedor de alimentación que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual , pues el cuadro patológico descrito en el relato factico de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual ; Por lo que cabe concluir que su situación es de incapacidad permanente total subsumible en el art 194.4 del TRLGSS

Ahora bien la nueva declaración de incapacidad permanente llevara a la aplicación del artículo 163.1 de la LGSS en su redacción dada por el RD 8/2015 , que otorga , al resultar ambas prestaciones incompatibles , ( la IPT para la profesión de transportista y la IPT para la profesión de vendedor de alimentación) , al interesado , el derecho de opción entre la nueva IPT y la IPT anterior para su profesión de transportista, y manifestando el actor su derecho de opción por la nueva prestación de IPT para su profesión habitual de vendedor de alimentación .procede el reconocimiento al actor de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de alimentación con los derechos prestacionales inherentes a la citada situación

Y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia incurre en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que produce la estimación del recurso y la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte acorta Dº Norberto contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis dictada por el juzgado de lo social nº3 de los de Orense , en los autos nº 450/2016 seguidos a instancias del actor contra el Instituto nacional de la seguridad social y la tesorería general de la seguridad social sobre Incapacidad debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda debemos declarar y declaramos al actor Dº Norberto en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de vendedor de alimentación y en consecuencia condenamos a las entidades gestoras demandadas a abonarle las prestaciones económicas derivadas de dicha situaciones en cuantía del 75 % de la base reguladora y con las mejoras , revalorizaciones y efectos que legal y reglamentariamente procedan .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.