Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5189/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000927
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005189 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña José
ABOGADO/A: DAVID GARCIA RUBIANES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ADOLFO TORRES REY E HIJOS SL MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005189/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. David García
Rubianes, en nombre y representación de José , contra la sentencia número 424/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233/2017, seguidos a instancia
de José frente a ADOLFO TORRES REY E HIJOS SL, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª José presentó demanda contra ADOLFO TORRES REY E HIJOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 424 /2017, de fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El actor D. José viene prestando servicios para la empresa ADOLFO TORRES REY E HIJOS, S.L., con la categoría profesional de Montador de muebles y con un salario de 825#60 euros incluida prorrata de pagas extras./

SEGUNDO .- El actor en fecha 28 de octubre de 2014 formuló demanda reclamando a la demandada diferencias salariales en el periodo de octubre/2013 a setiembre 2014, al alegar que la empresa durante el año 2013 le vino abonando un salario de 1.300 euros líquidos, abonándole ahora de nómina la cantidad de 666#12 euros líquidos, demanda que fue desestimada./

TERCERO .- Los Administradores de la empresa demandada D. Sebastián y D. Jose Luis , fueron absueltos por sentencia de fecha 4 de julio de 2016 del Juzgado de Instrucción número Tres de esta ciudad , confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de 15 de febrero de 2017 de un delito leve de lesiones, por unas lesiones sufridas por el actor el día 5 de octubre de 2015, consistentes en contractura cervical de carácter leve que requirieron para su curación 10 días, no impeditivos sin secuelas./

CUARTO .- La empresa demandada se dedica al comercio de Muebles./

QUINTO .- En fecha 5 de abril de 2016 por la empresa se publicó la siguiente comunicación a los empleados de almacén: El Sr. D. Juan Enrique tiene plenas atribuciones, después de mi persona ( Sebastián ) para dar las ordenes necesarias a su compañero el Sr. José . D. Juan Enrique es montador de muebles./

SEXTO .- El actor está siendo tratado por el Psicólogo D. Augusto de un trastorno de adaptación continua, presentando un trastorno depresivo-ansioso, según refiere a problemas laborales, según informe de Dª Ofelia Psicóloga de la Unidad de Salud Mental./ SEPTIMO .- En fecha 27 de diciembre de 2016 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado 'sin avenencia', presentando demanda el actor en el Decanato el 29 de marzo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando formulad por D. José contra la empresa ADOLFO TORRES REY E HIJOS, S.L., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de la pretensión ejercitada contra ella por el actor.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la empleadora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada en la que se solicitaba, como consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, que se extinguiera la relación laboral por haber sido el trabajador objeto de un acoso laboral desde el año 2014, vulnerándose con ello su derecho a la integridad psíquica y con condena a percibir una indemnización de 6000 euros por daños y perjuicios.

La parte actora recurre, según señala en su escrito, al amparo del art. 193 b), si bien refiere que lo hace para la revisión de los hechos declarados probados, pero también para el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Todo ello solicitando que se revoque la sentencia de instancia, se extinga la relación laboral con la indemnización correspondiente.

La parte empleadora impugnó el recurso, solicitando la confirmación del mismo, por no reunir los motivos de recurso los requisitos exigibles para su prosperabilidad.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, al no concurrir los motivos de recurso esgrimidos.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo art. 193 LRJS La parte demandante articula un único motivo de recurso, en el que de modo un tanto confuso señala que recurre al amparo del art. 193 b) LRJS , si bien en ese mismo primer párrafo de su motivo de recurso refiere tanto la revisión de hechos declarados probados como la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. A este respecto, cita únicamente como preceptos infringidos normas y jurisprudencia relativa a la carga de la prueba, como el art. 179 LPL , así como las SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 y 166/1988 en relación a la necesidad de que existan indicios de la vulneración de derechos fundamentales para que jueguen las reglas especiales de carga probatoria en tal materia. También cita una sentencia de este TSJ de Galicia, que no tiene la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc .

A) En tal sentido, y en primer lugar, en relación a la supuesta revisión de los hechos probados solicitada, la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señaló esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia en sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Y en relación a la revisión fáctica interesada, no se acoge la misma, dado que: (1) No se señala una redacción alternativa de los hechos probados, ni se concreta en el motivo de recurso qué preciso hecho probado se pretende revisar. (2) Se limita la parte a realizar una serie de consideraciones generales sobre la valoración de la prueba y sobre los indicios existentes, pero sin dar cumplimiento a las exigencias legal y jurisprudencialmente exigibles para la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. (3) Por lo demás, aporta con el escrito de recurso diversos documentos que relaciona en el último antecedente de su escrito, si bien señalando que se trata de documentos que ya presentó en el acto de la vista, y sin indicar que se solicita la admisión de los mismos en suplicación por la vía del art. 233.1 LRJS . En todo caso, aunque así fuera y no hubieran sido ya aportados a autos, es lo cierto que se trata de documentos que no cumplirían con las exigencias para ser aportados como documentos nuevos en suplicación, dado que pudieron ser aportados con anterioridad al proceso -y lo fueron según la parte-, a la vista de sus fechas. El único documento de fecha posterior sería el presentado ante el SMAC como ' contestación y oposición a la conciliación ', que no consta firmado y que es posible que esté mal fechado, a la vista de que la propia parte señala que lo aportó en la vista.

Por todo ello, no se admite la revisión fáctica interesada.

B) En cuanto a la censura jurídica esgrimida en el mismo motivo articulado al amparo del art. 193 b), la misma ha de desestimarse asimismo y ello dado que: (1) No se alegan por la parte recurrente, al amparo del art. 193 c) LRJS , normas sustantivas, sino únicamente el art. 179.2 LPL , norma de carácter procesal. Así como jurisprudencia también en relación a las reglas de carga de la prueba.

(2) A mayor abundamiento, en cuanto a la figura del acoso laboral que invoca la recurrente, cabe citar la STSJ de Galicia de 11 de octubre de 2017 (rec: 2841/2017 ), en donde se indicó: 'Debemos señalar que en el ámbito especializado -médico y jurídico- se define el acoso laboral -«mobbing»- como conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen -más que en el trabajo- en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la Empresa.

La Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés. Esta definición señala que se trata de un comportamiento negativo entre compañeros, o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afecto es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío.

Con todo, tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el Derecho Comunitario (Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002). Así, la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo, es suficiente los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante ... Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona (se le ningunea, hostiga, amilana, machaca, fustiga, atemoriza, amedrenta, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona) en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión...'.

Añade la citada sentencia con nueva cita a la doctrina científica '... que el acoso laboral precisa de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero -acoso vertical y horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional...'.

Y después sigue diciendo que '... intencionalidad y sistemática reiteración de la presión (Leymann, en términos generales lo concreta en una vez por semana durante al menos seis meses) son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo, en el que, a semejanza del reino animal, miembros débiles de una misma especie se coaligan contra un individuo más fuerte al que, por diversos motivos, se ataca y excluye de la Comunidad y ... que no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral.

Como señala la STSJ de Madrid de 24 de julio de 2017 (Recurso nº 165/2017 ), 'hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador. Y que en consecuencia no puede confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es 'una patología normal de la relación de trabajo'... Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral. Ello no obstante, algunas últimas legislaciones sobre acoso moral, como la de Quebec, Canadá, aceptan identificar el concepto de acoso con un acto único si tiene suficiente entidad denigrante. No es esta línea, sin embargo, la seguida en el Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el trabajo firmado el 26-4-2007 entre las principales organizaciones empresariales y sindicales de la Unión Europea, el cual define el acoso como el que se produce cuando 'uno o más trabajadores o directivos son maltratados, amenazados o humillados, repetida y deliberadamente, en circunstancias relacionadas con el trabajo'. La reiteración o continuidad sigue siendo definitiva para definir el acoso, de manera que las conductas aisladas o esporádicas, por graves que sean, no merecen la calificación de acoso y no son destinatarias de las medidas previstas en el Acuerdo....'.

Así pues, el acoso laboral debe distinguirse de otras figuras como puede ser el estrés laboral. El Acuerdo Marco Europeo sobre estrés laboral de 8 de octubre de 2004, define el estrés como un estado que se acompaña de quejas o disfunciones físicas, psicológicas o sociales y que es resultado de la incapacidad de los individuos de estar a la altura de las exigencias o las expectativas puestas en ellos.

El individuo es capaz de manejar la tensión a corto plazo, lo que puede ser considerado como positivo, pero tiene dificultades en resistir una exposición prolongada a una presión intensa. Además, individuos diferentes pueden reaccionar de manera distinta a situaciones similares y un mismo individuo puede reaccionar de manera diferente a una misma situación en momentos diferentes de su vida.

El estrés no es una enfermedad, pero una exposición prolongada al estrés puede reducir la eficacia en el trabajo y causar problemas de salud. El estrés originado fuera del entorno de trabajo puede entrañar cambios de comportamiento y reducir la eficacia en el trabajo. No todas las manifestaciones de estrés en el trabajo pueden ser consideradas como estrés ligado al trabajo. El estrés ligado al trabajo puede ser provocado por diferentes factores tales como el contenido del trabajo, su organización, su entorno, la falta de comunicación, etc.

Este fenómeno es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 (9 febrero) y vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 CE y en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET , para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial no puede sino ser calificada como grave incumplimiento de las obligaciones contractuales, en términos que justifican la extinción del contrato por voluntad del trabajador, «ex» art. 50.1.a ) y c) ET .

La sentencia de 28 de mayo de 2004 del T.S.J. de Asturias señala, remitiéndose a su vez a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26-2-02 , que es necesario deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello objetivamente, sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtener en contra de esas actuaciones antijurídicas de modo que no es comparable el acoso moral con el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial que se diferencia en que los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima y de otro lado en que en aquel caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo mientas que en el acoso moral se ve afectada la integridad física y la salud mental del trabajador.

Esta diferencia exige que quien invoque acoso moral no sólo acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo sino que debe demostrar que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso era perjudicar la integridad psíquica del trabajador y que se le han causado unos daños psíquicos lo que a su vez requiere la existencia de una clínica demostrativa de dicha patología.

Por otro lado, la S.T.S.J de 16-12-2003 de la Comunidad Valenciana, también ha señalado así como en otra sentencia de la misma Sala de 17-09-2003 (número 3367/2003 ), que la conducta constitutiva de acoso tiene que ser sistemática y producirse sobre un período de tiempo prolongado, de manera que llegue a ocasionar una perturbación grave en el trabajador. Sin que el concepto de acoso pueda ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador. No se puede desconocer que en el marco de una relación de jerarquía como es la laboral, en que el empresario tiene el poder de dirección y organización de su empresa y las facultades disciplinarias que se anudan a aquél, suele ser habitual la presencia de situaciones conflictivas que pueden desembocar en fuertes tensiones entre cada una de las partes que integran aquella relación. Pero estas situaciones se deben diferenciar claramente del fenómeno de acoso moral, que viene integrado por las específicas notas a las que antes nos hemos referido y que constituyen un ataque frontal a la integridad del trabajador' En similar sentido, pero de forma más sucinta, señala la STSJ de Galicia de 16 de septiembre de 2016 (rec: 2091/2016 ): 'Ya en concreto respecto del acoso moral en el ámbito laboral, ha sido definido por este TSJ, en la citada STSJ 21 de julio de 2015 rec. 1099/2014, como figura 'caracterizada por una presión psicológica sistemática y prolongada ejercida sobre el trabajador en el desempeño de su trabajo, con la finalidad de perturbar su estabilidad emocional, atacando su dignidad personal y su relación con el resto de compañeros, encaminada a perturbar su vida laboral con objeto de conseguir su autoexclusión; siendo susceptible de provocar en el trabajador situaciones de estrés, ansiedad, depresión, etc'. O, en términos, de nuestra STSJ Galicia de 23 de octubre de 2015 (rec: 5313/14 ) el acoso laboral' consiste en una situación de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de medidas organizativas (así, no asignación de tareas o encargo de funciones inadecuadas, degradantes, de imposible cumplimiento...) y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral (tales como impedir la relación con los compañeros de trabajo o con clientes, medidas de ataque a su persona a través de críticas hirientes, vejaciones, burlas, insultos, amenazas, rumores...), todo lo que produce al afectado alteraciones psico-somáticas de ansiedad y, en ocasiones, su abandono del trabajo al no poder soportar el estrés al que se halla sometido... '. Si bien ' no todo ejercicio abusivo de las potestades puede calificarse de acoso ni tal hostigamiento es asimilable a una falta de sintonía personal, pues las tensiones derivadas del trabajo por cuenta ajena, propias de las connaturales imposiciones de orden y disciplina que acontece en la organización empresarial, no pueden recibir la calificación, sin más, de acoso moral en el trabajo, ni tampoco una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo puede calificarse como 'mobbing', por ser necesaria una conducta grave del empresario, de tal manera que se origine un entorno negativo no sólo desde la percepción subjetiva de quien lo padece, sino objetivamente considerada, porque puede ocurrir que nos encontremos ante una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil.' Pues bien, siendo esto así, como en cualquier supuesto en que se invoque la vulneración de derechos fundamentales, con los arts. 96.1 y 181.2 LRJS corresponde a la parte demandante la carga de aportar indicios de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental o libertad pública pretendida, correspondiendo, en tal caso, al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida adoptada y de su proporcionalidad.

(3) En todo caso, la parte argumenta que sí existen indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales vinculados a una situación de acoso como para que entre en juego el art. 179.2 LPL - parece estarse refiriendo al art. 181.2 LRJS , que es el actualmente en vigor- y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, sobre la prueba de indicios en materia de derechos fundamentales, todo ello con la finalidad de que concurra la obligación de la empresa de ofrecer una justificación objetiva y razonable de la decisión adoptada.

No obstante, no apreciamos que concurran, como tampoco lo hizo el magistrado de instancia ni el Ministerio Fiscal, los indicios suficientes a los que se refiere la jurisprudencia invocada y el art. 181.2 LRJS -'...una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad' -.

A este respecto, no habiendo prosperado la revisión fáctica de los hechos probados, hemos de estar a los extremos que constan como probados en la sentencia de instancia. En este sentido, como señala el magistrado de instancia: -Está acreditado, en el hecho probado segundo, que la parte actora en el año 2014 formuló demanda por diferencias salariales, resuelta por sentencia firme del propio año 2014 que desestimó la pretensión de la parte actora que se fundaba en que percibía determinados importes ' fuera de nómina '. Por tanto, tal demanda no puede tenerse, a la vista de su desestimación, como un indicio en el sentido pretendido.

-Por otro lado, los administradores de la empresa demandada fueron absueltos por sentencia del Juzgado de Instrucción confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de febrero de 2017 por un presunto delito de lesiones leves sufridas -hecho probado tercero-. Ante tal absolución, no pueden tenerse tal procedimiento penal por indicios suficientes de una situación de acoso en el sentido pretendido.

-El actor, como señala la sentencia, no ha acreditado la existencia de las amenazas, insultos, vejaciones o comportamiento alguno contrario a su dignidad por parte de la empresa, a pesar de haber alegado hechos en tal sentido en la demanda. No constan en los hechos probados acreditados ni plena ni indiciariamente tales comportamientos.

-El actor, como consta en los hechos probados y señala el magistrado de instancia, es montador de muebles y no encargado, por lo que no puede considerarse acreditada una rebaja en el puesto de trabajo desempeñado, según se alegó en la vista.

-El mero hecho de que la empresa el 5 de abril de 2016 haya atribuido a otro trabajador una posición de mando en la organización de la misma, con capacidad para impartir órdenes al demandante, no comporta por sí mismo indicio del acoso pretendido, pues se trata del mero ejercicio de la facultades de organización que corresponden al empresario -hecho probado quinto y fundamento jurídico primero-.

-Por último, como señala la sentencia de instancia, existen informes de psicólogos que refieren que el actor padece un trastorno de adaptación continua y trastorno ansioso depresivo secundario a problemas laborales. Lo cual tampoco puede tenerse por indicio suficiente del acoso que se pretende haber sufrido, dado que tales informes por un lado, y como señala el propio magistrado de instancia, se fundan exclusivamente en las manifestaciones del propio interesado; pero es que, además, la existencia de una problemática laboral que sin suponer un acoso pueda haber generado tales situaciones psicológicas resulta de los propios procesos judiciales referidos en los hechos probados, si bien los mismos, a la vista del resultado que arrojaron, no pueden como ya vimos constituir indicios de acoso en los términos pretendidos. En otras palabras, a la vista de tales procesos judiciales ya referidos, y que terminaron con la absolución o desestimación respecto de la empresa, las dolencias psicológicas sufridas por el actor, incluso admitiendo que estuvieran vinculadas con problemática laboral, podrían estar justificadas por tales procedimientos judiciales que denotan una problemática laboral, si bien no, como pretende la parte, un acoso laboral imputable a la parte empleadora.

Por todo ello, se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso Desestimado el recurso, no procede condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. José frente a la sentencia de 13 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , dictada en los autos nº 233/2017 seguidos frente a la empresa Adolfo Torres Rey e Hijos SL y siendo parte el Ministerio Fiscal. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.