Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5190/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000899
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005190 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000181 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Agapito
ABOGADO/A: JAIRO FERRERAS VALLADARES
PROCURADOR: MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: UNIVERSIDADE DE VIGO
ABOGADO/A: ANDRES DAPENA PAZ
PROCURADOR: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005190/2017, formalizado por el LETRADO D. JAIRO FERRERAS
VALLADARES, en nombre y representación de Agapito , contra la sentencia número 396/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000181/2017,
seguidos a instancia de Agapito frente a UNIVERSIDADE DE VIGO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Agapito presentó demanda contra UNIVERSIDADE DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 396/2017, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante, Don Agapito , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la Universidad demandada, en virtud de los siguientes contratos de trabajo: Contrato administrativo de colaboración temporal, como profesor asociado T2/TC a tiempo completo en el área de conocimiento 'ingeniería mecánica' del departamento 'ingeniería mecánica máquinas y motores técnicos y fluidos', de la ETS de Ingenieros Industriales, desde el 24/11/1997 hasta, tras diversas prórrogas, el 30/09/2005. Contrato administrativo de colaboración temporal, como profesor asociado T2/TC a tiempo completo en el área de conocimiento 'ingeniería mecánica' del departamento 'ingeniería mecánica máquinas y motores técnicos y fluidos', de la ETS de Ingenieros Industriales, desde el 1/10/2005 hasta, tras diversas prórrogas, el 30/09/2007. Contrato administrativo de colaboración temporal, como profesor asociado T2/TC a tiempo completo en el área de conocimiento 'ingeniería mecánica' del departamento 'ingeniería mecánica máquinas y motores técnicos y fluidos', de la ETS de Ingenieros Industriales, desde el 1/10/2007 hasta, tras diversas prórrogas, el 30/09/2009. Contrato de duración determinada de interinidad, como profesor contratado interino TC, de 1/10/2009 a 30/09/2010, en el área de conocimiento 'ingeniería mecánica' del departamento 'ingeniería mecánica máquinas y motores técnicos y fluidos'. Contrato de duración determinada de interinidad, como profesor contratado interino TC, de 8/10/2010 a 31/07/2011, en el área de conocimiento 'ingeniería mecánica' del departamento 'ingeniería mecánica máquinas y motores técnicos y fluidos'. 6. - Contrato laboral de profesor ayudante doctor, en el área de conocimiento 'ingeniería mecánica' del departamento 'ingeniería mecánica máquinas y motores técnicos y fluidos', de 13/10/2011 a 31/08/2012, prorrogado de 1/09/2012 a 31/08/2012, de 1/09/2013 a 31/08/2014, de 1/09/2014 a 31/08/2015, de 1/09/2015 a 31/08/2016, de 1/09/2016 a 23/10/2016. Tras interrupción del cómputo por IT iniciada el 9/09/2016, se celebró nuevo contrato retomando dicho período interrumpido, que se concretó del 7/11/2016 al 21/12/2016. El salario que viene percibiendo el demandante, con prorrata de pagas extras, asciende a 2.524,19 euros mensuales.-Documental aportada por el actor. Segundo.- El 15/09/2016 le fue notificado escrito de la demandada, fechado a 8/11/2016, en el que se le comunicaba lo siguiente: 'De conformidade coa normativa laboral vixente que resulta de aplicación, O DIA 21 de diciembre de 2016 CAUSARÁ BAIXA o/a traballador DON/A Agapito con DNI NUM000 , extinguíndose na mesma data a relación contractual que o/a vencellaba coa Universidade de Vigo'.- Folio 149. Tercero.- Ha sido agotada la vía administrativa previa. Cuarto.- En fecha 25/01/2017 ha firmado nuevo contrato con la Universidad.- No controvertido.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Agapito , contra la UNIVERSIDADE DE VIGO, a la que absuelvo de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido interpuesta por el actor contra la Universidad de Vigo, a la que absuelve de todos los pedimentos formulados en su contra. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siete motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los cinco motivos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada tiene por objeto las modificaciones de los hechos probados primero y cuarto de la sentencia que se recurre, en los términos siguientes: *En cuanto al hecho probado primero, se pretende introducir un último párrafo, del tenor literal siguiente :'La Universidad de Vigo, el 13/10/11 dictó Resolución de Reconocimiento de tiempo de servicios referidos a la fecha 13/11/2011, reconociendo como tiempo de servicios del trabajador 13 años 8 meses y un día. Constan como datos de su puesto de trabajo 'profesor ayudante doctor'; como centro de destino docente la 'escola de enxeniería industrial-Vigo; como área de conocimiento 'enxeniería mecánica'; y como departamento 'enxeniería mecánica, máquinas e motores térmicos e fluidos'. En nómina la Universidad de Vigo se data como antigüedad del trabajador el 13/2/1998' La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, pues pretendiendo la parte recurrente acreditar con el nuevo párrafo la prestación de servicios continuada del actor como Profesor en el mismo Centro docente, según se afirma en el motivo de recuso, dicha prestación de servicios ya figura en el hecho probado, tal como se desprende de la enumeración de los distintos contratos celebrados por el actor con la Universidad demandada, de ahí que el texto que se pretende adicionar resulte por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

*Respecto del hecho probado cuarto, se propone el siguiente texto alternativo: 'En fecha 25/01/2017 ha firmado nuevo contrato con la Universidad, para prestar servicios como profesor de universidad con la categoría de profesor contratado interino, en el área de conocimiento Enxeniería Industrial adscrita al departamento de Enxeniería Mecánica, Máquinas e Motores Térmicos e Fluidos (clausula primera), a tiempo parcial de 8,5 horas a la semana (cláusula segunda) de duración hasta el 25 de julio de 2017 y con un período de prueba de 6 meses (cláusula tercera). Como causa de la contratación prevé (cláusula quinta, cubrir temporalmente necesidades de docencia vacante na área de coñecemento e departamento descrito na cláusula primeira'.

En el hecho probado cuarto que se pretende revisar se dice que en fecha 25/01/2017 ha firmado nuevo contrato con la Universidad , de lo que se desprende que los datos de la contratación se tienen como ciertos y acreditados, en todo caso acogemos esta revisión en cuanto sirve para complementar el referido hecho, no existiendo controversia alguna en relación con esta nueva contratación, tal como resulta del contrato de trabajo aportado por la Universidad demandada de forma anticipada que obra a los folios 52 vuelto y 53 de los Autos.



TERCERO .- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , el recurrente articula cinco motivos de censura jurídica. En el primero de ellos [tercer motivo de recurso] el recurrente denuncia la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores ; y artículos 7.1 y 7.2 del código civil . Se alega por el recurrente que en el presente caso resulta del relato de hechos fijado en sentencia la existencia de hasta 6 contratos temporales de distinta naturaleza suscritos entre la Institución demandada y el actor, todos ellos afectados por sucesivas prórrogas. Resulta asimismo que el primer contrato data el 24/11/1997 y que todos los demás se celebran sin solución de continuidad, hasta el punto que la Institución demandada llega a reconocer como tiempo de prestación de servicios continuados y por tanto antigüedad del trabajador la de 13/2/1998, por lo que se supera con creces los 30 meses continuados que prevé el artículo 15.5 del Estatuto de los trabajadores , añadiendo que el reconocimiento de antigüedad es incompatible con la tesis de temporalidad que defiende como justificativa de la extinción del último de los contratos. Y con igual amparo en la letra c) del Art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por el demandante la infracción del artículo 15.1.c) 15.3 del Estatuto de los trabajadores y artículo 83.3 de los Estatutos de la Universidad de Vigo publicados en el DOG de 2 de febrero de 2010. Se alega que en el presente caso se suscriben dos contratos de interinidad (hecho declarado probado primero párrafos numerados 4 y 5). En ambos contratos se hace constar como causa de la contratación (cláusula sexta): 'cubrir temporalmente necesidades de docencia vacantes na área de coñecemento e departamento descrito na cláusula primeira'; área y departamento estos últimos que son aquellos en los que el trabajador ha prestado servicios desde el inicio de su vinculación con la Universidad, se alega que el trabajador está cubriendo con su interinidad el mismo puesto que él mismo ha dejado antes vacante, sin que por otro lado conste acreditado en autos proceso selectivo alguno que pueda erigirse como causa lícita de la interinidad, añadiendo que los contratos de duración determinada por interinidad fueron así celebrados en fraude de ley, sin causa acreditada, lo que los convierte en indefinidos, lo que determina la improcedencia de la extinción del contrato suscrito con posterioridad en la continuación de esta concatenación fraudulenta de estos contratos temporales.

No podemos acoger esta censura jurídica, por cuanto sobre cuestión idéntica a la aquí examinada existen, cuando menos, dos pronunciamientos de esta Sala, Sentencia 29 de septiembre de 2015 [RSU 1921/2915 ] y Sentencia de 28 de octubre de 2016 [RSU 3166/2017 ], en esta última se declara: 'Para la solución jurídica de la cuestión planteada en el presente recurso, debemos partir de lo que en su día resolvió la Sentencia del STSJ, de 29 de septiembre de 2015 Sentencia: 5140/2015 , por la íntima conexión que tiene con la cuestión debatida. En la que dijimos: '.... la acción ejercitada en el presente procedimiento es una acción de despido que se ampara en el cese de la actora comunicado por la Universidad con fecha 14/3/2014 con efectos de 5/4/2014, en el que se le puso de manifiesto, como señala el ordinal segundo del relato histórico, que 'De conformidade coa normativa laboral vixente que resulta de aplicación o día 5 de abril de 2014 causará baixa o/a traballador Don/.....extinguídose na mesma data a relación contractual que o vencellaba coa Universidade de Vigo', siendo, en aquel momento, la relación existente entre la demandante y la entidad empleadora de naturaleza laboral basada en un contrato laboral de profesor ayudante doctor, a que se refiere el ordinal primero, in fine, del relato histórico de la sentencia, sin que, en atención a los inalterados ordinales que integran el relato histórico, se haya puesto de manifiesto la concurrencia de una situación de fraude de ley por abuso en la contratación ni que se pretendiese disimular una prestación de servicios de carácter permanente y habitual, sino que se trata de una relación que se inició con cobertura contractual administrativa y finiquitó con un contrato laboral de profesor ayudante doctor que, por cumplimiento del plazo establecido en la normativa al efecto, en concreto la contenida en el artículo 50 de la Ley Orgánica 6/2001 , modificada por la redacción que al citado precepto dio la Ley Orgánica 4/2007, se extinguió en la fecha en que la Universidad laboral comunicó a la actora su cese por la causa indicada, sin que ni del contenido del relato histórico ni de la fundamentación jurídica de la resolución de instancia se desprenda la concurrencia de sustento asaz para el éxito de las pretensiones de la parte actora que, en su recurso, se limita a la mención de una supuesta fraudulencia en la contratación que, sin embargo, no demuestra, pues ni la revisión solicitada, y denegada por lo reseñado 'ut supra', ni el motivo de censura jurídica dejan patente la existencia de un sustrato que favoreciese lo argüido por el demandante, siendo de señalar que ni hace mención alguna de cuales sean los pretendidos defectos o vicios, que supuestamente afectasen a la contratación del actor ni mucho menos se demuestra la existencia de los mismos, haciendo hincapié, el recurrente, en la situación sobrevenida con posterioridad al cese del actor, consistente en el período de colaboración de éste, en calidad de conferenciante, para la impartición de 16 horas de docencia relativas a 'Nuevas tecnologías aplicadas a la gestión pública' desde el 5/4/2014 al 9/5/2014, no habiendo demostrado que se llevasen a cabo las mismas tareas que venía ejerciendo durante su contratación por la Entidad demandada y, por más que el contenido del hecho tercero de la demanda permite considerar que la parte actora está, esencialmente, combatiendo el cese de 5/4/2014 con independencia del periodo posterior como conferenciante invitado a que se refiere en el hecho cuarto, no puede soslayarse que, como señala con valor fáctico el fundamento jurídico primero de la resolución 'a quo', 'no se deduce de la prueba practicada, que el demandante haya desempeñado funciones diferentes de las que era objeto de la relación suscrita entre las partes ni existe prueba de la realización de una jornada superior a la prevista en el contrato', de manera que no habiendo logrado el recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la resolución de instancia, deviene procedente la desestimación del recurso formulado por la parte actora y ha de ser confirmada la resolución combatida en el mismo. ....'.



CUARTO.- Al razonamiento anterior cabe añadir, a propósito de la alegada superación de los plazos máximos de las contrataciones temporales que hace la parte recurrente, por haber utilizado de forma abusiva las distintas modalidades contractuales a que se alude en el hecho probado primero que convertirían la contratación en fraudulenta, significar que en ningún caso se han superado los plazos legales para convertir la relación existente en fraudulenta. Así, comenzando por la contratación administrativa, que fue la que inicialmente se suscribió, la misma respetó los límites legales, conforme a lo previsto en la Disposición transitoria cuarta-LOU 4/2007. Profesores con contrato administrativo LRU, en la que se dispone: 'Quienes a la entrada en vigor de la presente Ley se hallen contratados en Universidades públicas como profesores con contrato administrativo LRU, podrán permanecer en su misma situación hasta la extinción del contrato y de su eventual renovación, conforme a la legislación que les venía siendo aplicable. No obstante, dichos contratos podrán ser prorrogados sin que su permanencia en esta situación pueda prorrogarse más de cinco años después de la entrada en vigor de la Ley' . Y teniendo en cuenta que la modificación de la Ley Orgánica 6/2001 se produjo con la publicación de la Ley Orgánica 4/2007 en el «BOE» núm. 89, de 13 de abril de 2007, es claro que la Universidad demandada no llegó a agotar la prórroga que le permitía la referida Disposición Transitoria, la cual permitía la posibilidad de continuar con la contratación administrativa hasta abril del año 2012. Sin que, por otra parte, el recurrente haya impugnado en ningún momento dicha contratación administrativa pese a que permaneció contratado bajo dicha modalidad desde el inicio de la relación con la Universidad en el año 1997, hasta el 30 de septiembre de 2009.

Pasando a la contratación propiamente laboral, consta que después de los Contratos Administrativos, a continuación el trabajador demandante fue contratado baja la modalidad de contrato de interinidad por vacante, para ello, y conforme se demuestra con la documental que obra a partir del folio 68 de los autos, la Universidad de Vigo procedió a la apertura de sendos procesos selectivos públicos, en el que participaron otros aspirantes, elaborándose una lista de personal docente interino, figurando la lista de admitidos al folio 72 de los autos, y los admitidos con la puntuación asignada a cada aspirante obra al folio 73 de las actuaciones, y siendo el actor el que contaba con una mayor puntuación, fue el Profesor contratado para los Cursos Académicos 2009-2010 y 2010-2011, para impartir las mismas enseñanzas que hasta entonces había impartido como contratado administrativo. Y estos contratos temporales de interinidad por vacante son perfectamente lícitos, sin que se aprecie ningún tipo de fraude en su contratación. Al respecto cabe citar una serie de pronunciamientos en los que el TS ha señalado: a) que no es obstáculo a la correcta utilización de este contrato el que el mismo trabajador hubiere desempeñado previamente la misma actividad mediante otra modalidad contractual.

Sentencias de 31 de julio (RJ 1995 6725 ) y 28 de noviembre de 1995 (RJ 199587867); b) Tampoco es obstáculo a la licitud del cese del interino el que la provisión definitiva de la vacante se haya efectuado por procedimiento diverso al reflejado en el contrato. Sentencias de 23 de diciembre de 1996 (RJ 19969849 ) y 13 de marzo de 1997 (RJ 19972894). O que incluso la vacante desaparezca por amortización de la plaza interinada. Sentencias de 2 de abril (RJ 19973045 ) y 9 de junio de 1997 (RJ 19974692). c) No se convierte la relación interina en fija por el hecho de que la plaza vacante no fuese incluida en la oferta pública de empleo y no se iniciase el proceso de selección, o porque la convocatoria o resolución del concurso se efectuase con retraso. Por todas, Sentencias de 3 (RJ 19972195), 14 (RJ 19972474) y 21 de marzo (RJ 19972610 ), 29 de abril , 9 de junio , 7 de julio (RJ 19976250 ), 19 de septiembre (RJ 19976488 ) y 22 de octubre de 1997 (RJ 19977547), ni tampoco la fijeza se extiende al supuesto de haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato. Sentencias de 23 de marzo de 1999 (RJ 19993237 ) y 11 de diciembre de 2002 (RJ 20031960), porque no se identificase numéricamente ni de otro modo individualizado la vacante Sentencias de 4 de noviembre de 1996 (RJ 19968402 ), 3 de marzo (RJ 19972195 ) y 29 de abril de 1997 (RJ 19973555 ), y 14 de enero de 1998 (RJ 19981. En suma, dicha contratación es perfectamente válida, y con ella no se superó el plazo previsto en el art. 15.5 del ET , que se denuncia en el primer motivo de censura jurídica, por lo que la relación al amparo de dicha contratación no puede reputarse fraudulenta como pretende la parte recurrente.



QUINTO.- Con el mismo amparo en la letra c) del Art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente denuncia infracción del Artículo 50 a) de la Ley Orgánica de Universidades y del artículo 5 del Decreto Gallego 266/2002 , alegando que se han incumplido los requisitos para la contratación de profesor ayudante doctor previstos en dichas normas, pues datando la contratación del actor como profesor ayudante doctor el 13/10/2011, de los hechos declarados probados resulta que en los dos años anteriores estuvo prestando servicios también como profesor en el mismo centro docente, área de conocimiento y departamento de la misma Universidad contratante. Se concluye por ello que la contratación es fraudulenta convirtiendo a la relación laboral en indefinida y por ende en improcedente a la rescisión del contrato comunicada por la empresa.

Tal como se desprende de la relación de los distintos contratos que constan en el hecho probado primero, después de los contratos temporales de interinidad por vacante, el actor suscribió contratos como contratado laboral de Profesor Ayudante Doctor, de 13/10/2011 a 31/08/2012, prorrogado de 1/09/2012 a 31/08/2012, de 1/09/2013 a 31/08/2014, de 1/09/2014 a 31/08/2015, de 1/09/2015 a 31/08/2016, de 1/09/2016 a 23/10/2016. Tras interrupción del cómputo por IT iniciada el 9/09/2016, se celebró nuevo contrato retomando dicho período interrumpido, que se concretó del 7/11/2016 al 21/12/2016. Aunque ya se dijo que dicha contratación tampoco adolece de vicio alguno, no está demás precisar que a la fecha inicial de dicha contratación [13 de octubre de 2011], la regulación que rige para este tipo de contratos no es la prevista en la redacción original de la Ley Orgánica de Universidades 6/2001, en la que se decía: 'Artículo 50 . Profesores ayudantes doctores. Los profesores ayudantes doctores serán contratados entre Doctores que, durante al menos dos años, no hayan tenido relación contractual, estatutaria o como becario en la Universidad de que se trate , y acrediten haber realizado durante ese período tareas docentes y/o investigadoras en centros no vinculados a la misma'. Ciertamente si esta norma estuviese vigente al tiempo de la contratación, ésta sin duda hubiera sido irregular, pero dicho art. 50 había sido modificado por la Ley Orgánica 4/2007 , y en la redacción vigente al momento de la contratación, dicho artículo 50 en su apartado d) disponía: 'Artículo 50.

Profesores Ayudantes Doctores. ...'d) La duración del contrato no podrá ser inferior a un año ni superior a cinco, pudiendo prorrogarse o renovarse si se hubiera concertado por duración inferior a la máxima, siempre que la duración total no exceda de los indicados cinco años. En cualquier caso, el tiempo total de duración conjunta entre esta figura contractual y la prevista en el artículo anterior, en la misma o distinta universidad, no podrá exceder de ocho años. Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento durante el periodo de duración del contrato, interrumpirán su cómputo'. Y de la duración de este contrato, más arriba reseñada, se desprende que la misma no ha superado el plazo de los cinco años, pues si bien debía finalizar en octubre de 2016, su aplazamiento hasta diciembre de ese mismo año se debió a la interrupción provocada por la situación de Incapacidad Temporal del actor. Por cuanto se deja expuesto, es claro que la contratación del actor no puede calificarse de fraudulenta en ninguna de las modalidades de contratación empleadas, de ahí que su cese no puede ser declarado como despido improcedente, tal como acertadamente resolvió la Magistrada de instancia.



SEXTO .- También con amparo en la letra c) del Art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia en otro motivo de recurso la infracción de la cláusula 3.1 y 4.1 de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CHS, la UN ICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada (a partir de ahora el Acuerdo Marco. Y de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (TJCE 2016, 111) (asunto C-596/14 , De Diego Porras), todo ello sobre la base solicitar de la Universidad demandada al abono de una indemnización correspondiente a 20 días por año trabajado en aplicación de la STJUE referida en el encabezamiento del motivo de recurso.

Acogemos esta censura jurídica, y este motivo de recurso, pese a la declaración de inexistencia de fraude en la contratación operada, y de que es ajustada a derecho la decisión de la Universidad de Vigo de dar por terminado el contrato que se inició el 24 de noviembre de 1997 -hecho probado primero-, pues como es bien sabido, de existir fraude en la contratación procedería la declaración de improcedencia del despido, y en este caso la indemnización se regiría por lo dispuesto en el art. 56.1, del ET , de 45 días de indemnización por año trabajado hasta el 12 de febrero de 2012, y de 33 días por año de servicio a partir de dicha fecha, de lo que hubiera resultado una indemnización con el tope legal máximo de 59.587,44euros. Mientras que, por el contrario, la indemnización que se discute en este motivo de recurso es sobre 20 días por año de servicio, por un supuesto trato discriminatorio derivado de la finalidad de la contratación, pues a diferencia de cualquier otra modalidad contractual [con la salvedad de los interinos], en todos los demás contratos temporales se establece una indemnización. Y no nos parece ajustado a Derecho que el actor dedique casi 20 años a la impartización de docencia en una Universidad Pública, siempre en la misma asignatura, a través de distintas modalidades contractuales, y que al término de la última contratación, se extinga la relación sin derecho a indemnización de ninguna clase.

Como esta misma Sala ya declaró en su Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 [RSU 6687/2016 ], si bien la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 se refiere al concreto caso de una trabajadora interina del Ministerio de Defensa, debe ser aplicada al presente supuesto, en virtud del principio de vinculación con respecto a las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y todo ello teniendo en cuenta los siguientes elementos del texto de la Directiva: Concepto de trabajador temporal .- El concepto de ' trabajador con contrato de duración determinada', se concreta en los siguientes términos (cláusula 3.1): 'trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'.

Exclusiones.- En relación al ámbito de aplicación, la cláusula 2.2 permite la exclusión por la legislación nacional de 'las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje', así como de 'los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos'.

Principio de no discriminación .- Dentro del régimen regulador de la contratación temporal se contempla el denominado principio de 'no discriminación', conforme al cual en materia de 'condiciones de trabajo' se interdice el trato menos favorable de un trabajador temporal respecto a 'los trabajadores fijos comparables ' (cláusula 4.1). Y por este último concepto debe entenderse (cláusula 3.2): 'un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña' . Y si no existe otra persona asalariada comparable en el mismo centro de trabajo el juicio de similitud debe efectuarse 'haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales'.

Medidas contra el uso abusivo de la temporalidad .- La cláusula 5 del Acuerdo marco permite que los diferentes Estados miembros incluyan en su legislación mecanismos punitivos por la 'utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada' , contemplándose una serie de medidas aplicables.

En esa tesitura el criterio fijado en la sentencia se centra en las siguientes consideraciones: El objetivo del Acuerdo Marco es la mejora de las situaciones laborales de los contratados temporales. De esta forma, se establecen derechos equiparables con el objeto 'de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida ', por lo que no resulta posible efectuar interpretaciones restrictivas (apartados 24 a 27).

La indemnización por fin de contrato se integra dentro de las ' condiciones de trabajo' , objeto del juicio de comparación entre trabajadores indefinidos y temporales, al estar vinculada con el 'empleo', 'es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario', en tanto que aquélla 'se concede al trabajador por razón de la finalización del contrato de trabajo que le vincula a su empresario' (apartados 28 a 32).

En consecuencia, la legislación española incurre en un trato diferenciado entre trabajadores temporales e indefinidos 'en la medida que, a diferencia de los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido, los trabajadores con contrato de interinidad no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato, con independencia de la duración de los servicios prestados' (apartados 33 a 39). Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto al resto de modalidades contractuales temporales que se apuntan en la cuestión prejudicial (obra o servicio, eventual e indefinidos no fijos), en tanto que el Acuerdo Marco no prevé cláusula antidiscriminatoria entre los diferentes contratos temporales (apartados 36 a 38).

El TJUE analiza finalmente en los apartados 44 a 52 si concurre o no una causa justificada para el trato desigual. La conclusión es negativa, por las siguientes razones: El concepto 'razones objetivas ' que da lugar a la concurrencia de causa justificativa requiere 'que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Para proseguir: ' tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro'.

Sin embargo, la existencia de una norma nacional que establezca el trato diferenciado no es causa justificadora, como tampoco lo son las peculiaridades del empleo en las Administraciones públicas.

Se ha apuntado por algún autor que la sentencia sólo tiene efecto directo sobre el caso enjuiciado, por lo que los jueces españoles deberán continuar aplicando el derecho vigente hasta un posible cambio normativo, pero consideramos que ello no puede ser así, por cuanto el juez nacional, como juez comunitario no puede desconocer el contenido de dicha sentencia cuando interprete la legislación española. Y ello porque, normas comunitarias al margen, está así obligado por el artículo 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sin embargo, es cierto que los órganos judiciales de un país miembro no pueden aplicar en forma directa una Directiva contraviniendo la legislación de cada Estado en pleitos entre particulares, debiendo en todo caso hacer una interpretación de las normas que rijan en el mismo de conformidad con la Directiva o, en su caso, acudir a formular una cuestión prejudicial. Pero, pese a ello, como se dice en nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2016 citando a la doctrina científica, el principio de indisponibilidad sobre la normativa nacional no se aplica en aquellos casos en los que esté en juego la aplicación de un principio general del Derecho de la Unión, al regir aquí el efecto directo horizontal. En este supuesto el órgano judicial está obligado a 'garantizar, en el marco de su competencia, la protección jurídica que confiere el Derecho de la Unión a los justiciables y la eficacia plena de éste, dejando si es preciso sin aplicación cualesquiera disposiciones de la normativa nacional contrarias a dicho principio' , siempre que la norma comunitaria sea clara. Y en este caso cabe observar que el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales interdice cualquier discriminación, lo que constituye además un principio del Derecho comunitario desde antiguo. Es cierto que en el referido artículo, tras esa declaración genérica se contemplan una serie de situaciones y colectivos entre las que no se encuentra la temporalidad. Sin embargo, los preceptos de las normas comunitarias fundamentales se interpretan en relación a las Directivas. Y en el presente caso parece evidente que la prohibición de discriminación entre las condiciones contractuales de los trabajadores temporales y los indefinidos que regula el Acuerdo Marco es suficientemente clara y evidente para que opere la prevalencia aplicativa por el juez nacional de la normativa comunitaria al no estar su contenido condicionado, máxime cuando existen pronunciamientos del TJUE previos que la interpretan......

Por ello, consideramos, como ya lo ha hecho la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de octubre de 2016, Recurso de Suplicación 1872/2016 , en un caso análogo de trabajador temporal de una empresa privada, que, los jueces de lo social españoles estamos obligados a aplicar el contenido de dicha sentencia, con prioridad sobre el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores '.

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado, comporta la estimación de este motivo de recurso y consiguiente fijación de una indemnización por fin de contrato, máxime cuando en el presente caso se trata de una Universidad Pública, que de forma abusiva, y con el objeto de evitar una contratación indefinida, ha utilizado sucesivas contrataciones, que aunque contaban con adecuado amparo legal, tenían una duración siempre determinada y temporal, privándose con dichas contrataciones obtener derechos reconocidos por ley a los trabajadores indefinidos. Y a diferencia de otras modalidades contractuales temporales, como en el contrato de obra o servicio, eventuales, indefinidos no fijos, en los contratos empleados por la Universidad demandada ninguno de ellos contaba con derecho a indemnización, produciéndose un evidente trato discriminatorio.

En consecuencia debe fijarse una indemnización por extinción de contrato, teniendo en cuenta la antigüedad (13 de febrero de 1998), teniendo en cuenta que esta es la antigüedad del trabajador reconocida en nómina tras la resolución dictada por la Entidad contratante en el año 2011, sobre reconocimiento de servicios, y que el actor ha consentido -pese a que se declara que la contratación inicial data de 24-11-1997-, y el salario que venía percibiendo en su última contratación, salario que no consta en los hechos probados de la Sentencia, incumpliéndose así con la exigencia prevista en el art. 107.a) de la LRJS , que ordena imperativamente que en los hechos probados de una sentencia de despido, figuren, entre otras circunstancias, el salario que venga percibiendo el trabajador, sin que, por otro lado, la parte recurrente haya propuesta una revisión para suplir la carencia observada en la Sentencia recurrida en relación con el salario, máxime cuando articula un motivo de recurso como el presente instando una indemnización de 20 días de salario por cada año de servicio, que tampoco calcula. Según los últimos recibos oficiales de salarios que obran a los folios 150 a 164 de las actuaciones, la retribución del trabajador ascendió a 2524,19euros/mes , brutos, - sin descontar la cuota patronal y la cuota obrera-, y partiendo de la mencionada antigüedad y del referido salario bruto, resulta una indemnización de 29.793,72€ [tope máximo lega], de la que cabe deducir la cuota patronal y la cuota obrera, que deberá abonar Universidad Pública demandada, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso, siendo así que con la estimación de este motivo de recurso ya se hace innecesario el examen del último motivo -que queda absorbido por el anterior- relativo a la denuncia de infracción del artículo 49.1 del Estatuto de los trabajadores en relación con el apartado segundo del 48.2 de la Ley Orgánica de Universidades , instando subsidiariamente, la indemnización de 12 días por año. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Agapito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de VIGO, en fecha 18 de septiembre de 2017 , en autos seguidos a instancia del recurrente 181/2017, frente a la demandada Universidad de Vigo, sobre despido, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, condenando a la referida Universidad a que abone al actor recurrente una indemnización por extinción del contrato en cuantía/bruta de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NO VENTA Y TRES EUROS, CON SETENTA Y DOS CENTIMOS [29.793,72€] manteniendo los demás pronunciamientos absolutorios contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, respecto al despido denunciado.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.