Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5191/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001243
RSU RECURSO SUPLICACION 0005191 /2017
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000386 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S: Abilio Ceferino Valle
RECURRIDO/S: CONCELLO DE AMES
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 5191/2017 interpuesto por D. Abilio contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 3 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ
PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Abilio en reclamación de Modificación Condiciones Laborales, siendo demandado el Concello de Ames (A Coruña). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 386/17 sentencia con fecha 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: ' 1°. - El actor presta servicios para el Concello de Ames, en virtud de relación laboral indefinida no fija, con antigüedad de 8-11-1996, con la categoría de preparador deportivo, grupo 4D, actual C2. El actor fue inicialmente contratado en virtud del programa de la Diputación de A Coruña para la participación de los ayuntamientos en el programa de contratación de animadores deportivos municipales para 1996, con la categoría profesional de preparador deportivo (contrato de 8-11-1996). El 7-11-1997 se formalizó nuevo contrato temporal como monitor deportivo. Las bases para la contratación fueron publicadas en BOP de 17-10-1997. Se prorrogó su nombramiento al año siguiente, formalizándose sucesivos contratos de duración determinada para obra o servicio como preparador deportivo en fechas 8-11-2000, 8-11-2001. La última modificación del contrato finalizaba el 7-11-2005, en cuya anualidad la convocatoria exigía la titulación de técnico de actividades físicas y animación deportiva, diplomado en Magisterio especialidad educación física o licenciado en educación física, que el actor no poseía, se acordó modificar su contrato quedando supeditada su finalización o transformación en personal laboral fijo, como finalmente sucedió, a lo previsto en el artículo 87.2.2° del convenio del ayuntamiento. 2° .- Es de aplicación el Convenio colectivo del Concello de Ames (BOP A Coruña 30-05-2005).

3°. - El artículo 74.b del Convenio dispone que la estructura retributiva del personal laboral se equipara a la del personal funcionario y se integra por retribuciones básicas y complementarias, entre éstas, el complemento específico que se dice destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. 4° .- En la RPT (relación de puestos de trabajo) del ayuntamiento de 13-01-2007 no figuraba el puesto de trabajo del actor, al que se ha venido retribuyendo desde junio de 2008 con un complemento específico de 571,70 euros mensuales, propio de la categoría superior de animador deportivo, grupo 3C, ahora Cl. Damos por reproducido el documento descriptivo de funciones de ambos puestos de trabajo, animador y preparador que obra en los folios 35 y siguientes del ramo de prueba de la demandada. En esta primera RPT se incluyó un apartado 5) conforme al cual en el supuesto de que las retribuciones de un puesto de trabajo (complemento de destino o específico) sufran una minoración como consecuencia de la aprobación de la RPT, se asignará al trabajador que venga ocupando un complemento personal transitorio en los términos que prevé la disposición transitoria décima de la Ley de medidas para la reforma de la función pública (Los funcionarios que como consecuencia de la aplicación del régimen retributivo establecido en la presente Ley experimenten una disminución en el total de sus retribuciones anuales, con exclusión del actual concepto retributivo de dedicación exclusiva y de aquellos otros que dependen exclusivamente de las características de los puestos de trabajo o del nivel de rendimiento o de productividad de los funcionarios, tendrán derecho a un complemento personal y transitorio por la diferencia, que será absorbido por cualquier futura mejora retributiva según los criterios que establezcan las sucesivas leyes de presupuestos). 5° .- Fue en fecha 29-05-2008 cuando, en reunión de la representación de los trabajadores y de la entidad empleadora con el fin de aprobar con urgencia el acuerdo de la comisión paritaria de control y seguimiento del Convenio colectivo sobre valoración de puestos temporales no incluidos en la RPT, siguiendo los criterios de valoración de la misma, con el fin de fijar los complementos específicos y de destino (sin perjuicio de que se pudiera modificar la RPT para la inclusión de algunos de ellos), se acordó modificar y valorar igual los complementos del puesto de preparador deportivo y el de animador deportivo, el cual sí figuraba incluido en la RPT. Así consta en el apartado 2.1 del acta que contiene una serie de consideraciones sobre el puesto de preparador deportivo, que damos por reproducidas, junto con las actas correspondientes a las demás reuniones celebradas al efecto (folios 25 y siguientes del ramo de prueba de la demandada). 6° .- Culminado el proceso de negociación, se aprobó la modificación puntual de la RPT el 29-12-2016, que fue publicada en BOP A Coruña el 20-01-2017, en vigor desde el día siguiente, comprensiva de todos los puestos de trabajo existentes tanto de índole laboral como funcionarial, se incluyó en la misma el puesto de trabajo del actor como ayudante-preparador deportivo (código 06-01-02) y se asignó un complemento específico al puesto de 448,78 euros, inferior al del puesto de animador deportivo (código 06-01-01), tras la valoración económica del puesto de trabajo (documento 2.1 parte demandada).

La Mesa general de negociación, con el solo voto en contra del sindicato CSI-CSIF, informó favorablemente la propuesta de modificación en reunión de 10-06-2016 en el marco del proceso de negociación colectiva entablado al efecto. De la relación de los diez puestos de trabajo objeto de nueva descripción, han sido los de preparador deportivo y técnica en dietética los que se han visto afectados por una minoración salarial.

Así, el ayudante preparador deportivo, denominación introducida con la modificación, pasaría de un nivel de destino 18 y específico de 8.003,79 euros a un destino 16 y específico de 6.283,02 euros. El técnico/a de dietética pasaría de un nivel de destino 22 y específico de 10.410,58 euros a un destino 20 y específico de 8-003,79 euros (informe de intervención municipal, documento 2.4, 2.15 y 2.20 de la demandada). 7° .- El 26- 05-2017 el actor interpuso recurso contencioso administrativo contra la modificación operada de la RPT, frente a la que le fue desestimado el recurso de reposición previo, estando en trámite ante el Juzgado contencioso administrativo n° 2 de Santiago de Compostela el procedimiento abreviado n° 273/2017. En la previa sede administrativa alegó infracción de la normativa laboral y administrativa, hasta la interposición de recurso de reposición contra la RPT definitivamente aprobada en que por primera vez invoca la lesión de derechos fundamentales, en concreto de la libertad sindical por su condición de representante de los trabajadores por el sindicato CSI-CSIF (documento 2.24 de la demandada). 8°.- A partir de la nómina correspondiente al mes de abril de 2017, la entidad demandada abonó al actor en concepto de complemento específico la cantidad de 448,78 euros. 9° .- El complemento específico mínimo garantizado para el grupo profesional C2 en convenio es de 275,17 euros/mes. 10° .- El actor es representante de los trabajadores y miembro del comité de empresa por el CSI-CSIF desde 2015. 11° .- El 5-09-2016 el Juzgado social 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia en autos de modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales n° 478/2016 incoados a instancia de don Alfredo frente al Concello de Ames, en la que se contiene el siguiente relato de hechos probados:
PRIMERO.- El demandante presta servicios como personal laboral fijo del Concello de Ames con una antigüedad de 03/07/199, con una categoría reconocida de Ayudante Técnico de Biblioteca, siendo su centro de trabajo las Bibliotecas del Concello de Ames (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- En la RPT del Concello de Ames en el Departamento de Biblioteca se relacionan los siguientes puestos de trabajo (doc. n° 7 del ramo de prueba del actor): 08 Departamento de Biblioteca.

080001 Coordinador Xeral del Departamento de Biblioteca. 0801 Servicio de Animación a la lectura. 080101 Programador de la animación a la lectura. 080102 Animador a la Lectura. 080103 Animador a la Lectura.

0802 Servicio de Proceso Técnico y Atención al Público. 080201 Ayudante Técnico de Biblioteca. 080202 Ayudante de Biblioteca. 080203 Ayudante de Biblioteca.

TERCERO.- Según la RPT del Concello de Ames, el Coordinador Xeral del Departamento de Bibliotecas realiza las siguientes funciones (doc. n° 7 del ramo de prueba del actor y doc. n° 1 del Concello): .- Ejercer la jefatura y coordinación general del Departamento con las obligaciones derivadas de ello. Coordinar y supervisar la actividad del personal adscrito al servicio. .- Proponer y desempeñar las políticas a desenvolver ene 1 área competencia) del departamento.- Elaborar las propuestas de presupuestos y normativas del departamento, así como supervisar su cumplimiento.- Asumir la coordinación de actuaciones con otros departamentos..- Supervisar los servicios externalizados en su área, así con las infraestructuras propias. Diseñar el programa general de actividades y actuaciones relacionadas con la lectura y el servicio de bibliotecas. .- Asumir la responsabilidad en la gestión y tramitación de ayudas económicas.- Controlar y Supervisar el funcionamiento del archivo, clasificación y organización de libros y demás material documental.- Cualquier otra correspondiente a su categoría y propia del departamento en el que se integra.

CUARTO. - En la misma RPT se recogen las funciones del Ayudante Técnico de Biblioteca (doc.

n° 7 del ramo de prueba del actor y doc. n° 1 del Concello) consistentes en: .- Asumir las responsabilidades, bajo la directa supervisión del Coordinador General, de la automatización de fondos y mantenimiento del catálogo. .- Realizar el seguimiento de las actuaciones de los auxiliares de biblioteca.- Atender al público. .- Cualquier otra correspondiente a su categoría y propia del departamento en el que se integra.

QUINTO.- En la Biblioteca de Ames trabajan 5 personas (declaración testifical).

SEXTO.- El actor realizaba las funciones de Coordinador General del Departamento de Bibliotecas, (reconocido por la declaración testifical de D' Erica ). SEPTIMO.- El actor inicio un proceso de IT en fecha 01/07/2015 que finalizo el 26/10/2015 (hecho no controvertido, doc. n° 5 de su ramo de prueba). OCTAVO. - Incorporado el actor a su puesto de trabajo, se le comunica verbalmente que deja de prestar funciones como Coordinador del Departamento de Bibliotecas, sin que se le permita incluso la realización de las funciones propias de la categoría que tiene reconocida, ayudante de técnico de biblioteca, pasando únicamente a la realización de tareas de préstamo de libros (declaración testifical). Tampoco puede realizar catalogación de libros, al precisarse una clave para poder acceder al sistema, clave de la que dispone únicamente otro de los empleados del Departamento de Biblioteca y no el actor (declaración testifical). NOVENO.- El actor presentó ante el Juzgado Decano de esta localidad en fecha 03/07/2015 demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad contra el Concello de Ames, reclamando el derecho a la reclasificación profesional en la categoría de Coordinador Xeral del Departamento de Bibliotecas, desde el 21/09/2011 con todos los derechos inherentes a dicha declaración, incluyendo las cotizaciones a la Seguridad Social, y el abono de las diferencias salariales. Dicha demanda que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social n° 3 de esta localidad, autos n° 561/2015 fue admitida a trámite por Decreto de fecha 22/09/2015 y se encuentra a la espera de señalamiento del día y hora para la celebración del acto de juicio (doc. n° 2 del ramo de prueba del actor). DECIMO.- El actor presento escrito de fecha 12/04/2016 con sello de entrada en el Registro Xeral del Concello de Ames de igual fecha, dirigido al Alcalde Presidente del Concello poniendo en su conocimiento las irregularidades que sufría en su puesto de trabajo (doc. n° 3 de su ramo de prueba cuyo contenido se da por reproducido). UNDECIMO. - En sesión plenaria de 30 de junio de 2016, se procedió a la aprobación inicial de la segunda modificación puntual de la RPT del Concello de AMES, modificación pendiente de aprobación definitiva, suprimiéndose el puesto de Coordinador General del Departamento de Bibliotecas (doc. n° 1 y 2 del Concello y declaración testifical).

DUODECIMO.- En autos n° 146/2012 seguidos en el Juzgado de lo Social n° 1 de esta localidad se dictó sentencia de fecha 09/12/2014 en cuyos hechos probados se señala entre otros: Décimo Cuarto.- Por medio de nota interior de fecha 22 de septiembre de 2011 el Concejal de Servicios Complementarios, informo que desde dicha fecha el responsable del servicio de Bibliotecas hasta la configuración definitiva del servicio sería D Alfredo (folio 134 del ramo de prueba del actor).

Se da por reproducida íntegramente dicha resolución que obra unida como doc. n° 4 del ramo de prueba del actor. DÉCIMO

TERCERO.- Es de aplicación del Convenio Colectivo del Concello de Ames. El Fallo de la sentencia dice: Que estimando la demanda interpuesta por D° Alfredo , contra el CONCELLO DE AMES, en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, debo declarar y declaro que la medida operada por el Concello es NULA condenando al mismo a reponer al actor en las anteriores condiciones, y abonarle la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad. 12° .- El 21-03-2017 el Juzgado social 1 de Santiago de Compostela dictó sentencia en autos de modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales n° 867/2016 incoados a instancia de doña Erica frente al Concello de Ames, en la que se contiene el siguiente relato de hechos probados:
PRIMERO.- Que la actora presta servicios a jornada completa como personal laboral fijo para la entidad demandada, en centro de trabajo Bibliotecas do Concello de Ames, con antigüedad remontada al 1 de diciembre de 1.996 y categoría de ayudante técnico de biblioteca, A2, Nivel 22.

SEGUNDO.- Que tal categoría profesional le fue reconocida por sentencia de este mismo órgano jurisdiccional de 20 de noviembre de 2.009, dictada en autos 826/2.008 y que, asimismo, condenó a la entidad empleadora al abono de diferencias salariales por importe de 8.703,03 E.

TERCERO.- Que la demandante ostenta la condición de representante legal de los trabajadores y miembro del comité de empresa a través del sindicato CSI-CSIF desde el año 2 015.

CUARTO.- Que, desde el 23 de junio de 2.014, hasta el 23 de junio de 2.016, la actora prestó servicios efectivos en los períodos que se detallan en la certificación de la Sra. Secretaria del ayuntamiento demandado que se aportó, como documento número 1, de su ramo de prueba y que se da, en esta sede, por íntegramente reproducida.

QUINTO.- Que las funciones que corresponden a la demandante en su condición de ayudante técnico de biblioteca y según la relación de puestos de trabajo, son las siguientes: Asumir la responsabilidad, bajo la directa supervisión del coordinador general, de la automatización de fondos y mantenimiento del catálogo. Realizar el seguimiento de las actuaciones de los auxiliares de biblioteca. Atender al público. Cualquier otra, correspondiente a su categoría y propia del departamento en el que se integra.

SEXTO.- Que, en diciembre del año 2.015, la entidad empleadora acordó que la actora dejase de realizar las funciones de introducción de nuevos recursos en el catálogo provenientes de adquisiciones. Se le encomendó, no obstante, el inventariado de los fondos provenientes de donaciones cuyo procedimiento no difiere esencialmente del propio de aquella catalogación.

SÉPTIMO.- Que la modificación acordada se acompañó de un cambio de las claves informáticas de acceso al programa de catalogación que privó a la actora de la posibilidad de hacerlo. OCTAVO. - Que tal medida afectó, también, a otros trabajadores, entre ellos, don Alfredo -también representante sindical a la sazón- de modo que las funciones de catalogación de fondos adquiridos de manera onerosa se restringió a, únicamente, dos operarios. NOVENO. - Que tal medida tuvo, a la postre, una vigencia únicamente temporal, restableciéndose, a los trabajadores inicialmente privados de tales funciones, nuevamente en ellas a partir de septiembre de 2.016. DÉCIMO.- Que, en el propio mes de septiembre, la demandada puso en funcionamiento un manual de procedimiento de catalogación. UNDÉCIMO.- Que, a pesar de haberlo solicitado así, la medida indicada no fue comunicada por escrito y de manera explícita a la trabajadora. DUODÉCIMO. - Que, con fecha de 5 de septiembre de 2.016, el juzgado de lo social número 2 de esta misma capital dictó sentencia en autos 478/2.016, conociendo de la modificación puesta en funcionamiento por la entidad demandada con relación al trabajador don Alfredo , que obra en las actuaciones (documento número 3 del ramo de prueba de la parte actora) y cuyo contenido se da, también, por íntegramente reproducido. Tal resolución alcanzó firmeza.

El Fallo de la sentencia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Erica contra el Concello de Ames, debo declarar y declaro nula la modificación de las condiciones de trabajo impuestas a la actora en virtud de la reorganización de tareas realizada por la entidad demandada a partir de diciembre del año 2.015, por entrañar una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, y libertad sindical, ordenando su cese inmediato y la reposición de la actora a las que regían con anterioridad, y condenando a la aludida entidad a que, en concepto de indemnización por daño moral, abone, a la actora, la cifra de 500 €.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por don Abilio frente a CONCELLO DE AMES, absolviendo, en consecuencia, a la demandada de los pedimentos formulados frente a la misma.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración del Derecho de Igualdad y de Libertad Sindical, formulada por el actor frente a la Entidad demandada CONCELLO DE AMES, a la que absuelve de todos los pedimentos de la demanda, de conformidad también con el informe del Ministerio Fiscal que considera que no se ha producido la vulneración de ningún derecho Fundamental. Y contra este pronunciamiento recurre el trabajador demandante, articulando un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la modificación del segundo de los hechos declarados probados, interesando que se adicione al hecho probado segundo, un segundo párrafo, que tendría la siguiente redacción: 'Con fecha 29 de mayo de 2008 la Comisión Paritaria de control y seguimiento del Convenio Colectivo acordó valorar igual los complementos de las plazas de animador deportivo y la de preparador deportivo (ocupada por el actor)'.

De la documental que obra a los folios 73 y siguientes de los Autos, consistente en el Acuerdo adoptado por la Comisión paritaria de control y seguimiento del Convenio Colectivo, en efecto, consta que los complementos de las plazas de animador deportivo y la de preparador deportivo se valorarían igual a efectos de complementos salariales. Ahora bien, cierto también que con posterioridad existen otros acuerdos que vienen a contradecir la adición que se propone, por lo que no la podemos acoger, porque entraría en contradicción con lo que se declara en el hecho probado 6º y 8º.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social , articula el recurrente tres motivos de recurso. En el primero de los motivos de censura jurídica, el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 41, apartados 1 ) y 3) del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), alegando que consta probado y acreditado que la notificación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo no le fue notificada por escrito previamente -ni al actor ni a los representantes legales-, y que por dicho incumplimiento legal, la Sentencia ahora recurrida vulnera el artículo 41.1 y 41.3 del ET , pues dicha omisión legal impone la calificación legal de NULA o, subsidiariamente, INJUSTIFICADA de la modificación aquí impugnada.

No acogemos esta censura jurídica, referida a la denuncia de un defecto de formalidad en la modificación operada en la retribución que el actor viene percibiendo, por cuanto realmente no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Para ello hemos de partir necesariamente del dato, de que toda la construcción relativa a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo supone un límite al ejercicio del ius variandi empresarial reconocido en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores por ello no solo basta con afirmar que la modificación habida afecta a alguna de las condiciones del contrato que por ley o por jurisprudencia se consideran como sustanciales -ya que recordemos que la jurisprudencia es clara cuando señala que la lista del art. 41 del ET es un numerus apertus y que contiene una lista ejemplificativa y no exhaustiva- sino que nos encontremos ante una variación que tenga su origen en la unilateral voluntad del empresario. En el caso de autos, se cumple el primero de los requisitos ya que la modificación habida afecta a la retribución del actor, pero no el segundo, ya que dicha reducción tiene su origen con la aprobación en el Concello de Ames, de la RTP, aprobada con la colaboración de todas las partes implicadas [Administración Municipal y Representantes de los Trabajadores] y fue aprobada por todas las partes intervinientes en su elaboración, con la salvedad del Sindicato CSIF al que pertenece el recurrentes, siendo así que el actor tiene impugnada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dicha RTP, siendo la reducción de los complementos salariales -invocada por el recurrente- consecuencia de la aprobación de esa nueva RTP, la cual fue convenientemente publicada y conocida por el actor. Por todo ello la denuncia jurídica contenida en este motivo de recurso, no puede ser acogida.



TERCERO.- Por el mismo cauce procesal de amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 7 y 9 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de fecha 29 de mayo de 2008, en relación con el Anexo IV, apartado 5°, de la RPT del Concello de Ames, Se argumenta por el trabajador recurrente que la circunstancia de que la Mesa General de Negociación del Concello demandado hubiese aprobado mayoritariamente -con el único y congruente voto en contra de los representantes del Sindicato de pertenencia y representación del actor (CSI-CSIF)- la minoración retributiva del complemento específico del actor, NO convalida legalmente ni convierte en ajustada a Derecho la modificación substancial aquí impugnada, puesto que la misma se realiza en flagrante infracción de las normas legales y convencionales citadas, y ello porque, resulta indiscutido que dicha Mesa General no puede saltarse groseramente las previsiones del Convenio Colectivo, los Acuerdos suscritos por el propio Concello demandado y lo previsto en la propia RPT, Anexo IV, Apartado 5).

Los artículos del Convenio que el actor denuncia como infringidos, hacen referencia a la condición más beneficiosa. Y así planteado el motivo, tampoco lo podemos acoger, pues el actor pretende que los complementos salariales que venía percibiendo, equivalgan a un derecho incorporado per se a su contrato de trabajo, como una condición más beneficiosa, pero como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1.998 , la jurisprudencia considera que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre de 1992 [ RJ 1992, 6789], 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9974], 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1216], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4012 ] y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758], de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1216], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4012 ] y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758 ]) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficia social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencias de 25 de enero , 31 de mayo (RJ 1996, 4712 ) y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758]). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 [RJ 1992, 6789]).

En suma, la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa. Pero en el caso enjuiciado, a través de un proceso de negociación culminado con la aprobación de la RPT en fecha 29 de diciembre de 2016 [hecho probado 6º], publicada en el BOP A Coruña de 20 de enero de 2017, se acordó incluir en la misma el puesto de trabajo del actor como ayudante-preparador deportivo, con un determinado código y unos concretos complementos salariales, y la determinación de si esa RTP es o no ajustada a la legalidad, corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ante la cual el actor la ha impugnado expresamente, como antes se dijo. Por todo ello, este motivo tampoco puede ser acogido.



CUARTO.- Finalmente se articula un último motivo de censura jurídica, por el mismo cauce procesal de amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , infracción del artículo 14 y 28.1 de la Constitución Española , en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia 7 de marzo de 2011, [Recurso Casación Unificación Doctrina 2190/2010 ]. Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que la modificación salarial impuesta al actor, vulnera lo dispuesto en los artículos 14 y 28.1 de la Constitución Española , puesto que, al constituir una lesión evidente del derecho a la no discriminación y a la libertad sindical del trabajador afectado por la misma, y ello por los motivos que se expresan en el recurso, que se enumeran en cuatro apartados: 1°.- La propia Sentencia recurrida señala en los hechos probados 11 y 12 que recientemente el Concello de Ames ha vulnerado los derechos fundamentales de los otros dos representantes de los trabajadores por el Sindicato CSI-CSIF. 2°.- Porque la modificación retributiva aquí impugnada se efectúa por el Concello de Ames sin respetar los mínimos requisitos formales para llevarla a efecto ( artículo 41.3 del ET ), 3°.- Así mismo, en el presente procedimiento el Concello demandado ha justificado sólo de forma aparente que la modificación sustancial impuesta al actor tiene amparo en la modificación parcial de la RPT de dicho Concello.

4º.- Así mismo, el hecho de que todos los Sindicatos con representación en el Concello de Ames -excepto el de pertenencia al actor, CSI-CSIF- hubiesen aprobado la modificación parcial de la RPT que incluye la minoración retributiva del actor, es otra prueba más de la persecución sindical a la que están sometidos los miembros del CSI-CSIF.

Así pues, la cuestión central objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar sí se ha producido la alegada vulneración del derecho de libertad sindical, pues considera el trabajador recurrente que la minoración retributiva de la que ha sido objeto por parte del Concello, constituye una represalia por su afiliación Sindical al Sindicato CSIF, y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha venido expresando que la libertad sindical comprende la de afiliarse a cualquier sindicato, el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, garantizando que no se produzca ingerencia, impedimento u obstáculo para ese ejercicio ( sentencia de 23-3-04 [RTC 200444]). La comprensión de este derecho fundamental de afiliarse, fundar sindicatos, y desarrollo de la actividad sindical requiere la garantía ante cualquier perjuicio en su desarrollo, y por ello se encuadra dentro del derecho del trabajador a no sufrir por razón de su libertad sindical menoscabo en su situación profesional o económica, tratándose de la denominada garantía de indemnidad que veda cualquier diferencia de trato por razón de la filiación sindical o la actividad sindical, de trabajadores y representantes de estos, en relación con el resto de trabajadores. Como indican las sentencias de 29-11-82 (RTC 198270 ), 22-7-99 (RTC 1999140 ) y 28-1-02 (RTC 200214), el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien las realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de su actividad sindical. En definitiva, el art. 28,1 CE (RCL 19782836) integra el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas ingerencias de terceros.

Por otro lado, siguiendo el criterio mantenido por este TSJ en sus sentencia entre otras - SSTSJ Galicia de 16-2-05 , R. 5552-04 [JUR 200682376]; 11-3-05 R. 534-05 [AS 2005792])-Rec. 1336/06 Sentencia de 25 de abril de 2.005 , señalan que el Tribunal Constitucional recuerda en numerosas Sentencias como las núm. 293/93, de 18 de octubre (RTC 1993293 ), núm. 85/95, de 6 de junio ( RTC 199585); núm. 83/97 de 22 de abril (RTC 199783 ), y 308/00 , de 18 de diciembre (RTC 2000308), 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'.

2ª.- Consecuentemente, y puesto que lo aducido por el actor se concreta en una posible represalia por oponerse a la aprobación de la RPT del Concello, alegando que la minoración retributiva aplicada obedece a una persecución sindical a la que está sometido por ser miembro del CSIF, será preciso analizar la existencia o no de vulneración del art. 28.1 de la CE , precepto este que es el que protege frente a discriminaciones de tal carácter; y ante la naturaleza del procedimiento el primer paso a analizar sería el de determinar si el accionante aportó un indicio razonable de que los actos empresariales cuestionados, lesionan su derecho fundamental, y para apreciar la concurrencia de indicios, resulta relevante el criterio mantenido por TC en sus Sentencias 17/2003, de 30 de enero (RTC 200317 ) y 49/2003, de 17 de marzo (RTC 200349), según el cual: 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del 'onus probandi' al demandado'.

Siendo ello así, y tal y como indica el TC en su Sentencia 171/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003171), el hecho de la militancia sindical y el ejercicio de la actividad sindical, no será suficiente para entender concurrentes aquellos indicios, siendo preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno, esto es, el factor protegido, en este caso la discriminación sindical, con lo otro, el resultado del perjuicio que concretaría la lesión, siendo así, como se indica en dicha Sentencia que la confluencia del factor sindical y la actuación empresarial 'representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por si solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto'.

3ª.- En el supuesto debatido la declaración de hechos probados contenidos en la resolución impugnada no permite determinar la concurrencia de indicios bastantes y de entidad suficiente para apreciar una conducta empresarial vulneradora del derecho de libertad sindical del trabajador. Del inmodificado relato de hechos probados y de los fundamentos que con valor fáctico se contienen en la sentencia de instancia, singularmente en el Fundamento de derecho Quinto, se deduce que la decisión de la empresa de minora la retribución salarial del actor, no obedeció a ninguna represalia de tipo sindical.

En efecto, frente al indicio de atentado a la libertad sindical, que podría suponer la alegación contenida en los hechos probados 6º y 10º, expresivos de que el actor es representante de los trabajadores y miembro del comité de empresa por el CSI-CSIF desde 2015, y de que la Mesa general de negociación informó favorablemente la propuesta de modificación de la RPT en reunión de 10-06-2016 en el marco del proceso de negociación colectiva entablado al efecto, con el solo voto en contra del sindicato CSI-CSIF. Estos son los únicos datos relevantes de los que cabría extraer algún leve indicio de una posible vulneración del derecho de libertad sindical. Ahora bien, la Administración Municipal demandada ha aportado prueba bastante que justifica sobradamente la minoración de los complementos salariales del actor, esto es, se acreditan circunstancias que permiten afirmar que la decisión del Concello de rebajar el complemento específico del actor, ha sido motivada por causas objetivas o razonables que excluyan la voluntad discriminatoria o lesiva del derecho fundamental denunciado como infringido, y entre estas causas podemos enumerar: a).- La aprobación de la RPT el 29-12-2016, en vigor desde el 21 de enero de 2017, comprensiva de todos los puestos de trabajo existentes tanto de índole laboral como funcionarial, que asignó un complemento específico al puesto del actor de 448,78 euros, inferior al del puesto de animador deportivo (código 06-01-01), tras la valoración económica del puesto de trabajo (documento 2.1 parte demandada); b).- la existencia de otros puestos de trabajo que también han visto reducido el referido complemento específico, sin que conste que el titular del puesto tenga relación alguna al con el Sindicato CSIF; así, en el hecho probado sexto se declara probado que el técnico/a de dietética pasaría de un nivel de destino 22 y específico de 10.410,58 euros a un destino 20 y específico de 8-003,79 euros (informe de intervención municipal, documento 2.4, 2.15 y 2.20 de la demandada).

De cuanto se deja expuesto cabe concluir que no existió elemento alguno que genere una razonable presunción de discriminación ni vulneración del derecho de igualdad o del fundamental de Libertad Sindical, y que la Administración demandada ha acreditado que el motivo de la decisión adoptada de aminorar el referido complemento es legítimo y ajeno a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales, tal como apreció también el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, informando en el sentido de inexistencia de vulneración de ningún Derecho Fundamental. Por lo tanto, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la resolución impugnada, y previa desestimación del recurso, procede dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Abilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela, de fecha 14 de julio de 2017 , en los presentes autos 386/2017, sobre modificación de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, seguidos a instancia del trabajador recurrente, frente al demandado Concello de Ames, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.