Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5196/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000478
RSU RECURSO SUPLICACION 0005196 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000093 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: CONCELLO DE CARBALLO (A CORUÑA) Gaspar
RECURRIDO/S: Carla Modesto Leonor
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a seis de Marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 5196/2017 interpuesto por CONCELLO DE CARBALLO contra
la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL
DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Carla en reclamación de Despido, siendo demandado el Concello de Carballo. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 93/17 sentencia con fecha 21 de agosto de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Carla viene prestando sus servicios para el CONCELLO DE CARBALLO desde el día 1-10-09 como responsable de comunicación del Concello, emitiendo facturas por sus servicios.

Por Resolución de la Alcaldía de fecha 12-7-10 se resolvió adjudicar a la actora contrato de servicios, que consta en autos (doc. nº 1 exp. Adm.) y que se tiene aquí por íntegramente reproducido, en la que se preveía la atención de 5 horas y media diarias de presencia en el Concello de 9,30 a 15,00 h., o 9 a 14,30 h.

en verano para, esencialmente, cobertura periodística de actos del Concello, ruedas de prensa, elaboración de dossier de prensa y actualización de contenidos en páginas web. El precio total era de 10.432,20 €, luego modificado por resolución de 21-7-10.

Por Resolución de la Alcaldía de fecha 3-8-11 se resolvió adjudicar a la actora contrato de servicios, que consta en autos (doc. nº 2 exp. adm.) y que se tiene aquí por íntegramente reproducido, en la que se preveía la atención de 5 horas y media diarias de presencia en el Concello de 9,30 a 15,00 h., o 9 a 14,30 h.

en verano para, esencialmente, cobertura periodística de actos del concello, ruedas de prensa, elaboración de dossier de prensa y actualización de contenidos en páginas web. El precio total era de 7.760 €.



SEGUNDO.- Por escrito fechado el día 28-12-16 se le comunica a la actora que el día 31-12-16 deberá dejar de realizar sus servicios al haberse adjudicado un contrato de servicios de 'Gabinete de Comunicación do Concello de Carballo' a favor de otra persona. El día 30-12-16 la actora entrega las llaves que poseía del despacho y puerta de entrada del Concello.



TERCERO.- La actora prestaba servicios en las dependencias del Concello todas las mañanas, tenía despacho propio en la 2ª planta, era la responsable de comunicación por lo que acudía a los Plenos y varios actos del Concello, asistía a ruedas de prensa, utilizaba material propio del Concello como ordenador, impresora y disfrutaba de vacaciones.



CUARTO.- La actora giraba fracturas por sus servicios y el Concello abonaba la retribución siendo similar la percibida anualmente de 2013 t 2014, suponiendo la de 2015 unos 21.213 € más IVA y la de 2016 unos 27.984 €, IVA incluido.



QUINTO.- El nacimiento del hijo de la actora tuvo lugar el día NUM000 -17.



SEXTO.- Se interpuso reclamación administrativa previa con valor, en su caso, de recurso potestativo de reposición, el día 26-1-17. Se presentó demanda el día 27-1- 17.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando las excepciones de falta de competencia del orden social, falta de legitimación pasiva y de acción y, estimando, en su petición principal, la demanda interpuesta por Carla contra el CONCELLO DE CARBALLO, debo declarar y declaro la nulidad del cese efectuado a la actora, condenando a la demandada a que la readmita en las mismas condiciones existentes con anterioridad, con el abono de los salarios dejados de percibir.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, CONCELLO DE CARBALLO, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que el ordinal 2º)BIS y 5º) BIS, para que expresen,

SEGUNDO BIS: 'El 5/8/2016 fue redactado por parte de la Concejal delegada de Contratación Doña Casilda el documento que contiene las prescripciones técnicas para la contratación de un servicio de comunicación del Concello de Carballo, SAT 36/2016 (folios 276 a 277 vto y folio 376). El 10/8/2016 se firmó por la Concejal delegada de planificación y movilidad urbana, contratación y seguridad el 'cuadro de características particulares que regirá la contratación mediante procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación de un contrato de servicios de gabinete de comunicación del Concello de Carballo (SAT-36/2016)'(folios 258 a 275 vto y folios 374 y 374 vto). Entre los licitadores que presentaron ofertas a este contrato de servicios se encontraba, entre otros, Doña Carla (folio 374 vto).' Propone para el nuevo ordinal

QUINTO BIS: 'El embarazo de la actora se produjo con posterioridad a 31/8/2016' cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los folios F.11 VTO.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,(RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . La aplicación de la doctrina expuesta a las proposiciones de adición fáctica que se proponen conlleva su rechazo pues, en relación con el ordinal segundo bis, aun fundándose la propuesta en documentos ciertos, resulta intrascendente para resolver, cuando se elaboraron las prescripciones técnicas para la nueva contratación, así como que la actora concurriera a la misma, la realidad es que todo ello son actos previos internos y que la providencia de inicio de contratación es de 4/10/16 por lo que los datos que se pretenden introducir en dicho ordinal no son útiles para resolver. En cuanto a la adición del ordinal quinto bis, se rechaza por cuanto se trata de una conclusión valorativa de parte fundada en 'previsiones ginecológicas' y por lo tanto carentes de certeza tal como evidencia la comparación del documento, fecha de previsión de parto y la realidad del mismo, y en todo caso inútil para resolver tal como se verá, por lo que no se admite la adición.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringidos: A) En primer lugar infracción del art. 1.1 en relación con el art. 3.g) ambos de LET y en relación con el art. 5.2 LRJS , argumentando que no concurren los requisitos para la declaración de existencia de contrato de trabajo entre las partes, para lo cual argumenta sobre los medios de prueba aportados y los elementos que determinan la existencia de contrato, de trabajo sosteniendo la relación mercantil en base a la emisión de facturas con IVA que no eran mensuales sino en función de los trabajos ejecutados, inexistencia de órdenes de trabajo, ausencia de horario, etc. B) En segundo lugar denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 53.4.b) LET y de la jurisprudencia que invoca argumentando, en esencia, que el contrato de la actora finalizaba en la fecha indicada para el cese por lo que este no fue sorpresivo al tiempo que tal cese es consecuencia de haberse iniciado el 5 de agosto el procedimiento administrativo para la contratación de los servicios prestados por la actora en ese momento, fecha en la que la actora no estaría embarazada, habiendo participado la actora en dicho proceso selectivo por lo que el embarazo no influye en la decisión patronal.

En cuanto al primer motivo el mismo debió formularse al amparo del art. 191.a) LRJS dado que se pretende la declaración de incompetencia de esta jurisdicción y por tanto la nulidad de la sentencia remitiendo a la parte actora a la jurisdicción civil para conocer del litigio, no obstante se procede a su análisis partiendo de la doctrina reiterada según la cual 'el carácter improrrogable de la jurisdicción ( artículo 9.6 LOPJ ) y la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, determinan (para todas, STSJ Galicia 20/10/16 R. 1084/16 , 29/02/16 R. 2390/15 , 29/12/15 R. 3692/15 , 12/06/15 R. 533/14 , 13/05/14 R. 5227/12 , 23/01/13 R. 5457/12 , etc.), que se halle sustraída al poder dispositivo de las partes y que el Tribunal al resolverla actúe con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones, sin estar vinculado a las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, ni coartado por los términos del recurso y de su posible impugnación, al objeto de establecer los presupuestos de hecho y de derecho que son indispensables para revolver la cuestión competencial ( SSTS 30/10/82 Ar. 6283 , 03/06/83 Ar. 2961 , 19/01/84 Ar. 67 , 19/12/84 Ar. 6416 ,..., 15/09/06 -rco 136/05 -; 29/05/07 -rco 41/06 -, entre tantas otras)', en atención a lo cual, en primer lugar, aceptamos y damos por reproducido el relato fáctico de instancia en su integridad; en segundo lugar hemos de destacar que la actora prestó servicios para el demandado en 2009 facturados en octubre de dicho año y abonados en diciembre del mismo (f.80), igualmente la actora ha emitido facturas por trabajos para el demandado en enero, marzo, junio 2010 oportunamente abonadas en febrero y agosto de 2010 (f. 80 a 83). Con los anteriores datos se evidencia sin mayores disquisiciones que la actora es personal laboral del demandado por cuanto ha estado prestando sus servicios para el mismo sin que existiera contrato escrito alguno entre las partes, por lo que la contratación administrativa iniciada en julio de 2010 nace viciada ya que el vínculo, previamente existente entre las partes ha de presumirse de contrato de trabajo celebrado en forma verbal, en aplicación del art. 8.1 LET; a mayores y en aplicación de la doctrina reiterada recaída en el análisis del art. 1.1 y 8 de LET para determinar si concurren las esenciales notas de dependencia y ajenidad en la relación entre las partes, entendidas la ajenidad - como la entendió STS de 29- X- 1990 , en 'la transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado'-, y la dependencia - consistente en el sometimiento a las órdenes y directrices del empleador que organiza el trabajo y goza del poder disciplinario en el mismo -, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( SSTS 02/07/96 ), siendo indicios de la dependencia -aunque no decisivos, como ya se indicó-, la asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios y la rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado, requisitos que concurren en el presente supuesto en el cual se fija una jornada de trabajo diaria para la actora, se le entregan los medios de trabajo por el empleador, se desarrolla el trabajo en las instalaciones del demandado y existe un claro sometimiento de la actora a aquella jornada (comunica las incidencias sobre la misma a la empresa, vacaciones etc), igualmente sigue instrucciones del empleador etc., en consecuencia concurren los requisitos de ajenidad y especialmente el de dependencia que determinan la existencia de relación laboral por lo que esta jurisdicción es la competente para conocer del presente litigio y el vínculo existente entre las partes determina la legitimación activa y pasiva de las mismas así como la acción de la actora para reclamar por despido frente al cese producido, en consecuencia, se desestima el motivo.

En relación con el segundo motivo del recurso el mismo decae igualmente por cuanto la realidad es que cuando se despide a la actora la empresa conoce la situación de embarazo de la misma y por lo tanto al no poder declararse procedente tal decisión la calificación correspondiente es la de nulidad en aplicación del art. 55.6.b) LET, tal y como ya señalo la STS de 26/2/2004 (la empresa que conocía el estado de embarazo, y excluida la posibilidad de calificar el despido de procedente, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , tal despido es nulo), doctrina reiterada y ampliada recientemente en STS de 28/11/2017 (RCUD nº 3657/2015 ) que señala '1.- Corrigiendo inicial criterio al respecto, desde la referencial STS 17/10/08 (RJ 2008, 7167) [rcud 1957/07 ], esta Sala ha venido reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional [ STC 92/2008, de 21/Julio (RTC 2008, 92) ] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo (siguiendo la citada como contraste, Sentencias 16/01/09 (RJ 2009, 1615) -rcud 1758/08 -; 17/03/09 (RJ 2009, 2203) -rcud 2251/08 -; 13/04/09 (RJ 2009, 2226) -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/-; 06/05/09 (RJ 2009 , 2639) -rcud 2063/08 -; 18/04/11 (RJ 2011, 5814) -rcud 2893/10 -; 25/01/13 -rcud 1144/12 -; y 14/01/15 -rco 104/14 (RJ 2015, 747) -). 2.- Nuestra doctrina puede resumirse en los siguientes términos: a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ...

b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) ... se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener - legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598) [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio» (literalmente, STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -).' Doctrina plenamente aplicable al presente supuesto pues la empresa no solo conocía en la fecha del despido el embarazo de la actora, lo cual resulta intrascendente a la vista del criterio jurisprudencial transcrito, sino que además resulta estéril el debate -no admitido en revisión fáctica- sobre la fecha de inicio del expediente de contratación cuando la actora, por falta de contrato escrito, ya era trabajadora antes de la firma del denominado primer contrato de arrendamiento de servicios, todo lo cual implica desestimar el motivo y confirmar el fallo recurrido en su integridad.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva imponer las costas del mismo a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por CONCELLO DE CARBALLO contra la sentencia dictada el 21/8/17 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de A CORUÑA en autos Nº 93-17 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Carla contra el recurrente resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.