Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5202/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0000068
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005202 /2017-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000023 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Adriano
ABOGADO/A: ROCIO RODRIGUEZ ENRIQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GONZALEZ CAMIÑO SL
ABOGADO/A: MANUEL FERREIRO CASAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005202/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Rocío Rodríguez
Enríquez, en nombre y representación de Adriano , contra la sentencia número 418/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000023/2017, seguidos a instancia de Adriano frente a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GONZALEZ
CAMIÑO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adriano presentó demanda contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GONZALEZ CAMIÑO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 418/2017, de fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Adriano prestó servicios por cuenta de la demandada desde el 19 de enero de 2004, con categoría de oficial de 2ª, percibiendo un salario mensual de 1.432.06 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En diciembre la empresa adeudaba al actor la mensualidades de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2016, las cuales fueron abonadas por la demandada antes del acto de conciliación ante el SMAC, una vez el actor interpuso la correspondiente demandada.

TERCERO.- El 29 de diciembre de 2016 la demandada entregó a la demandante carta de despido disciplinario con efectos del día de la fecha, por incurrir en faltas muy graves, de acuerdo con el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , prevista en el articulo 102 b) del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción , al no haberse presentado para acudir al trabajo delante de la sede de la empresa sita en Carballo 32, entre otros, los días 22, 26,27, 28 y 29 de diciembre.

CUARTO.- Se declara probado que los días 26, 27, 28 y 29 de diciembre de 2016 D. Adriano no acudió su puesto de trabajo en la sede de la empresa, sita en Carballo 32, Trasmonte. Se declara probado que el actor se personó los días 26 y 27 en un almacén que la empresa tiene en el domicilio de la madre del dueño de ésta, pero que no constituye sede de la misma.



QUINTO.- La demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal de los trabajadores.



SEXTO.- El día 29 de diciembre de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, siendo el motivo de la reclamación la resolución del contrato, que finalizó con el resultado de sin avenencia. El día 8 de febrero de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el día 20 de enero de 2017, que finalizó con el resultado de sin avenencia. SEPTIMO.- Resulta de aplicación el del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR la demanda formulada por D. Adriano contra la empresa Construcciones y Reformas González Camiño SL, en consecuencia, declaro la procedencia del despido con fecha de efectos de 29 de diciembre de 2016.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda sobre despido y rescisión del contrato por incumplimientos empresariales, se alza en suplicación el trabajador demandante con un único motivo amparado en el ap.c) de la LRJS, en el que denuncia infracción de los arts.54 ET , art.102 del Convenio Colectivo General de la Construcción y art.97.2 LRJS , así como jurisprudencia que cita tanto sobre valoración de la prueba, como sobre la teoría gradualista en la valoración de las sanciones.

Por su parte la impugnante se opone al recurso, aduciendo que no se ha instado la revisión del relato fáctico y la prueba no sería hábil para revisar; y que en todo caso, no hay buena fe pues no fue a la sede de la empresa sino a otro lugar y no contactó con el empresario al ver que no lo recogía, con la única pretensión de cobrar una indemnización por resolución del contrato por falta de ocupación.



SEGUNDO .-Comenzando por la denuncia referida al art.97.2 LRJS , argumenta el recurso que no se han valorado determinados documentos de su ramo de prueba (folios 123 y 124), ni la testifical de un antiguo compañero de trabajo. El mentado precepto no es 'norma sustantiva', sino procesal; pero en todo caso, si el recurrente considera necesario, como soporte de sus tesis, la adición de nuevos hechos probados, lo procedente será que instrumente un motivo de revisión fáctica, a través de la vía del ap.b), ofreciendo la redacción que pretende incluir en la narración histórica (tal y como señala la propia jurisprudencia invocada) y al no hacerlo así, la consecuencia es que quede inalterado el relato fáctico judicial dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación lo que no supone en modo alguno una infracción de la norma procesal, sino simplemente la consecuencia lógica de ese carácter extraordinario del recurso de suplicación.



TERCERO -.En cuanto al fondo del asunto, argumenta en síntesis el recurrente que no cabe imponerle la máxima sanción, teniendo en cuenta su buena fe al presentarse para ser conducido en la obra en el almacén- que venía siendo lugar habitual de recogida- y entregarse la carta de despido el mismo día 29 en que se celebraba el acto de conciliación ante el SMAC, por lo que teniendo en cuenta todas las circunstancias, para la graduación de la sanción, no cabe considerar que exista un incumplimiento grave y culpable.

El motivo de despido invocado, así como cualquiera de las causas contenidas en el art. 54 ET y las disposiciones concordantes en el Convenio de Colectivo de aplicación, ha de ser ponderado conforme lo que dispone la llamada teoría gradualista, y ello porque según mantiene reiterada jurisprudencia (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 -RJ 19901248 y 16 de mayo de 1991 -RJ 19914171) al ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los citados principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: antigüedad, intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. No cabe olvidar que, como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 (RTC 198996), 'nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art. 3.2 del Código Civil (LEG 188927), en la aplicación de toda norma'.

Pues bien, en el caso de litis, se trata de un trabajador (oficial 2ª) con más de doce años de antigüedad en una empresa dedicada a la construcción, sin que consten antecedentes previos de sanción; que el empresario dejó de abonarle el salario de los cuatro meses anteriores y solo se los pagó tras presentar el actor demanda de conciliación administrativa por rescisión de contrato; que se declara probado que el demandante no acudió a su puesto, en la sede de la empresa los días 26,27,28 y 29 de diciembre; que se acreditó que los días 26 y 27 el trabajador se personó en el almacén de la empresa; que el día 29 se celebra sin avenencia el acto de conciliación ante el SMAC por la rescisión contractual.

En primer lugar y en cuanto al 'centro de trabajo', en empresa de construcción para un trabajador de oficio, sería la 'obra', pública o privada, en la que se realizaran las correspondientes actividades, que en este caso, no consta cual fuere la que tenía asignada. La imputación de incumplimiento se refiere más propiamente a la no presentación entre las 8h y las 8,45 h. en lugar donde el actor pudiera ser conducido hasta su propio puesto de trabajo, según se dice con carácter fáctico en el Fundamento tercero, mientras que dos de los días acreditó que a las 8,30 h estaba esperando ante el almacén donde guarda el material la empresa. La juzgadora a quo razona que el trabajador debió acudir al domicilio donde está la sede (que consta en nóminas y contrato) pues es donde radica el centro de administración y dirección, mientras que el almacén no constituye sede de la misma. El argumento, pues, es meramente formal derivando una importante consecuencia: el empresario no acreditó cual era el lugar habitual de recogida ,cuando no es ajeno a nuestra experiencia que en el sector resulta usual salir para las obras desde el almacén tras recoger el material que se precise para el día y menos corriente que se haga desde la oficina.

En la valoración de la buena fe de las partes, no cabe olvidar -aún cuando el recurso no insista en la acción rescisoria ex art.50 ET -, que el empresario había incurrido previamente en un incumplimiento grave y culpable de impago continuado de cuatro mensualidades de salario, que persistía cuando se plantea ante el SMAC la acción rescisoria y que se abona tras ésta en clara respuesta a tal ejercicio. Y ello es importante, pues si como indica el impugnante, ante el posible desencuentro el trabajador podía contactar con el empresario para asegurarse del lugar de la recogida, también el empresario, tras su incumplimiento anterior, estaba obligado a una especial vigilancia en orden a sus propias obligaciones de desplazamiento del actor y sin embargo no se puso en contacto con éste, creando en la Sala la evidente sospecha de que estuviera provocando una aparente causa de despido que oponer a la acción rescisoria por su falta de pago de salarios.

Por último, el día 29 de diciembre se imputa como de inasistencia al trabajo, cuando las partes estaban citadas ese día al acto de conciliación ante el SMAC, donde se presentaron celebrando el acto sin avenencia y entregándole al actor la carta de despido, cuando el empresario conocía por tanto la justificación de la inasistencia al trabajo.

En razón a lo expuesto, para esta Sala únicamente podría considerarse como inasistencia culpable la del día 28,lo que no constituiría una falta muy grave, conforme al Convenio, sancionable con el despido por lo que éste debe declararse improcedente, con las consecuencias previstas en el art.56 ET .Y en este sentido se estima el recurso revocando la sentencia de instancia, salvo en lo referente a la absolución de la demandada respecto de la acción rescisoria, al ser pronunciamiento que quedó firme.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación planteado por don Adriano contra la sentencia del juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 , en autos 23/2017, la revocamos en parte dejando incólume la absolución de la demandada respecto de la acción rescisoria; y estimando en parte la demanda rectora declaramos improcedente el despido de que fue objeto el actor el 29-12-2016, condenando a Construcciones y Reformas González Camiño, S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre el abono al demandante de una indemnización de 24697,17 € o la readmisión del actor a su puesto de trabajo en las mismas condiciones, con pago en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 46,95 € diarios desde la fecha del despido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.