Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5214/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0000142
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005214 /2017-IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000032 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña INTERNACIONAL DE SERVICIOS INDUSTRIALES
ABOGADO/A: CANDIDO FRANCISCO RIVERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: NUEVA INSIMAR SL, Trinidad
ABOGADO/A: CANDIDO FRANCISCO RIVERA, RICARDO LOPEZ MOSTEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005214 /2017, formalizado por el Letrado D. Cándido Francisco
Rivera, en nombre y representación de INTERNACIONAL DE SERVICIOS INDUSTRIALES, contra la
sentencia número 405 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000032 /2015, seguidos a instancia de Trinidad frente a INTERNACIONAL DE SERVICIOS
INDUSTRIALES, NUEVA INSIMAR SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Trinidad presentó demanda contra INTERNACIONAL DE SERVICIOS INDUSTRIALES, NUEVA INSIMAR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 405 /2017, de fecha doce de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte demandante prestó servicios para la codemandada Insimar, S.L. desde el 13-2-1990 con la categoría de auxiliar administrativo con un salario con prorrateo de pagas extras de 3.069,71 euros mes. 2.- El 15-8-13por la empresa insimar S.L. se le comunicó su despido objetivo mediante la entrega de la correspondiente carta de despido. Se da enteramente por reproducida dicha carta de despido en la que se reconoce una indemnización total de 36.836,53 euros reconociendo que la empresa abonará el 60% (22.101, 92 euros) y que el 40% restante (14.734, 61 euros) deberán de reclamarse ante el FOGASA. El actor promovió papeleta conciliatoria para impugnar su despido ante el SNAC. Dirigió su papeleta conciliatoria frente a Insimar, S.L. y frente a Nueva Insimar, S.L. Se celebró conciliación en dicho organismo alcanzándose un acuerdo/avenencia entre las partes comparecidas -conciliante y la empresa linsimar, S.L., pues Nueva insimar, S.L. no compareció- se da por reproducida el acta de conciliación en su integridad. El actor reclamó del FOGASA el abono de la suma de 14.734,61 euros como parte de la indemnización por su despido pero el FOGASA, atendiendo a los límites legales de su responsabilidad simplemente abonó al actor la suma de 7.421,47 euros. Las empresas demandadas no han abonado al actor la diferencia entre los 14.734,61 euros que constituían el 40% de la indemnización legal fijada en la carta de despido y la cantidad que abonó en dicho concepto el FOGASA -hecho no discutido-.3º.- Se intentó conciliación previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1.- ESTIMO la demanda formulada por Dña. Trinidad frente a Internacional de Servicios Industriales y Marítimos, INSIMAR, S.L. y en consecuencia, condeno a ésta a pagarle a la primera la suma de 7.421,47 euros con cargo a la indemnización por su despido objetivo. 2.- DESESTIMO la demanda formulada por Dña. Trinidad frente a Nueva INSIMAR, S.L. y, en consecuencia, le absuelvo de todo pedimento dirigida frente a ella.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INTERNACIONAL DE SERVICIOS INDUSTRIALES formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/12/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20/06/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora frente a la empresa demandada internacional servicios industriales y marítimos INSIMAR SL y condenó a esta a abonar a la primera la suma de 7.421,47 euros con cargo a la indemnización por su despido objetico.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada y condenada interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciado en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición al HDP 2 de un nuevo párrafo y eliminación de la mención contenida en la sentencia de '...se da por reproducida el acta de conciliación en su integridad ...' y su sustitución por otro con el siguiente texto: 'la representante de la empresa insiste en el carácter objetivo del despido con efectos del 2-9-2013 y ofrece por los conceptos de indemnización, saldo y despido de la relación laboral la cantidad de 60.000 euros líquidos (22.101,92 euros se corresponden al 60% de la indemnización, 33.554,98 euros corresponden a la indemnización complementaria dentro de la cantidad máxima legal y el resto corresponde al finiquito), la cantidad acordada se hace efectiva mediante la entrega de un cheque nominativo'.

La trabajadora acepta la oferta empresarial y con el percibo de la cantidad indicada se considerara saldada y finiquitada en su elación laboral con la empresa.

Obra en las actuaciones copia del efecto que por importe de 60.000 euros le fue entregado a la actora en virtud del indicado acuerdo, detalle del movimiento bancario, indicativo de su percibo y nomina suscrita por la actora relativa al pago de la suma acordada.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 ).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que ha de analizarse la modificación pretendida y la misma tiene su amparo procesal en la documental obrante a los folios 30,31,32 y 33 de los autos y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.



TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación de los artículos 68.1 y 67 de la LRJS que establecen el efecto de cosa juzgada del acuerdo alcanzado en conciliación previa, artículos 1809 y 1816 del código civil e inaplicación de los artículos 1281 y 1282 dl código civil , e infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al efecto liberatorio del finiquito, alegando en esencia que las partes pactan y cuantifican ante el Smac el quantum indemnizatorio del despido objetivo 22.101,90 (60% de la indemnización por despido de 36.836,53 euros) y 33.554,98 euros de indemnización complementaria, y dado que estima que lo reclamado en demanda lo es en concepto de indemnización por despido objetivo ello determina una absoluta coincidencia entre el objeto de la transacción y de el de la reclamación de autos. Lo que debería conducir a la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

Que para resolver las cuestiones planteadas en el recurso ha de partirse de los datos facticos que figuran en el relato fáctico y que en esencia consisten en los siguientes: 1.- La actora Trinidad presta servicios para la demandada Insimar SL desde 13-2-1990 como auxiliar administrativa y salario con prorrateo de extras de 3.069,71 euros mes. 2.- El día 15 de marzo de 2013 la empresa le comunico a la actora el despido objetivo mediante entrega de carta, en la que se reconoce una indemnización total de 36.836,53 euros reconociendo que la empresa abonara el 60% (22.101,92 euros) y que el 40% restante (14.734,61 euros deberán reclamarse ante el Fogasa. 3.- El actor promovió papeleta de conciliación para impugnar el despido ante el SMAC y celebrada la misma se alcanzó avenencia con Insimar SL y en dicho acto la representante de la empresa Insimar SL insiste en el carácter objetivo del despido con efectos del 2-9-2013 y se ofrece por los conceptos de indemnización, saldo y despido de la relación laboral la cantidad de 60.000 euros líquidos (22.101,92 euros se corresponden al 60% de la indemnización, 33.554,98 euros corresponden a la indemnización complementaria dentro de la cantidad máxima legal y el resto corresponde al finiquito), la cantidad acordada se hará efectiva mediante la entrega de un cheque nominativo. 4.- La actora reclamo del Fogasa el abono de la suma de 14.734,61 euros, pero el Fogasa abono atendiendo a los límites legales de su responsabilidad la suma de 7.421,47 euros, reclamando la actora a la empresa la diferencia entre los 14.737,61 euros que constituían el 40% de la indemnización legal fijada en la carta de despido y la cantidad que abono en dicho concepto el Fogasa.

Pues a la vista de los datos facticos la denuncia jurídica no puede prosperar en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de señalar que el artículo 33.8 ET en redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, aplicable a este caso, determinaba que en las empresas de menos de 25 trabajadores el FOGASA abonaría el 40% de la indemnización legal que correspondiese a los trabajadores cuya relación laboral se hubiese extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 ET , o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal .y lo cierto es que en el supuesto de autos , en la carta de despido se fijó una indemnización por despido objetivo de 36.836,53 euros, y se fijó que el 60% lo abonaría a empresa o sea 22.101,90 euros, y el 40% restante o sea 14.734,61 euros lo abonaría el Fogasa, y lo cierto es que reclamada al Fogasa el 40 % de la indemnización legal este únicamente le abono una a parte de dicha cantidad al jugar el límite legal de su responsabilidad o sea la cantidad de 7.313,14 euros, quedando pendiente la suma de 7.421,47 euros, que es la cantidad que reclama a la empresa, y la empresa está obligada a abonar la citada cantidad, que por exceder de los límites de responsabilidad del Fogasa este no ha abonado, siendo una parte de la indemnización, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Canarias de fecha 17 de marzo de 2017 la cual señala que: '.... y como tiene determinado el TS desde la Sentencia de 31.10.1996 (RJ 1996/8185): '.....la indemnización legal constituye un mínimo garantizado por la Ley para proteger al trabajador y no un máximo que haya de imponerse para limitar sus derechos..... se trata de una sola indemnización de la que excepcionalmente se libera al empresario del pago del 40%, que pasa a cargo del FOGASA, con la particularidad de que en el cálculo de ese porcentaje han de respetarse los límites del apartado 2 artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores ..... ninguna norma prevé que la total indemnización sea rebajada, no puede entenderse que la ayuda que establece el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores suponga que la responsabilidad de la empresa queda limitada a su 60%; es claro que el derecho del trabajador a percibir íntegra su indemnización persiste y por tanto el empresario debe subvenir al pago de la diferencia que resulte como consecuencia de la aplicación de los topes máximos que se previenen en el apartado 2 del referido artículo 33....'.

2.- Que en el caso de autos la indemnización es única y tanto en la carta de despido como en el acta e conciliación se ofreció por la empresa el pago del 60% de la indemnización derivando el 40% restante al fondo de garantía salarial, y dado que este no abono el 40% sino solo el límite legal del citado 40%, la diferencia indemnizatoria del 40% a su favor debe abonarlo la empresa.

3.- Por otra parte es de señalar como afirma el juez de instancia que en efecto resulta irrelevante que una vez impugnado el despido por la actora en el acto celebrado ante el SMAC se incremente el porcentaje del 60% de la indemnización que corresponde a la empresa, y de hecho en la propia conciliación se ofrece por los conceptos de indemnización, saldo y despido de la relación laboral la cantidad de 60.000 euros líquidos (22.101,92 euros se corresponden al 60% de la indemnización, 33.554,98 euros corresponden a la indemnización complementaria dentro de la cantidad máxima legal y el resto corresponde al finiquito), de lo que se deduce que la cantidad de 33.554,98 euros corresponden a indemnización complementaria y el resto a finiquito; y en modo alguno puede entenderse como pretende la empresa que el acuerdo ante el Smac suponga renuncia alguna de la trabajadora a la parte de la indemnización que le correspondía y era a cargo del Fogasa y máxime cuando en efecto en el propio acuerdo ante el Smac la empresa reconoce que la cantidad ofrecida para avenencia incluye los 22.101.92 euros que corresponden al 60% de la indemnización legal, para pasar luego a reconocer 33.554,98 euros como indemnización complementaria (es decir complementaria a los 36.836,53 euros fijados en la carta de despido como indemnización legal por el despido objetivo).

En consecuencia la trabajadora tienen derecho a percibir de la empresa la diferencia indemnizatoria resultante a su favor, no incluida en el límite abonado por el FOGASA a cuya parte no podría renunciar aquella por resultar contrario a lo dispuesto en el artículo 3.5 ET . Y habiéndolo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Internacional de servicios industriales y marítimos SL,INSIMAR SL contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de la Coruña en los autos nº 32/2015 seguidos a instancias de la actora Dª Trinidad frente a la empresa Internacional de servicios industriales y marítimos (Insimar SL) y Nueva Insimar SL sobre cantidades debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Condenando a la empresa demandada a abonar la cantidad de 550,00€ en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.