Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0000540
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000522 /2019
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000173 /2018
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Belinda
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MATILDE MALLO NIEVES
RECURRIDO/S D/ña: CONSERVAS CARNOTA, S.A.U, DANI COMPAÑIA DE INVERSIONES SL ,
CONSERVAS DANI SA UNIPERSONAL
ABOGADO/A: , ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: RAFAEL A. VERDIA RODRIGUEZ, RAFAEL A. VERDIA RODRIGUEZ ,
RAFAEL A. VERDIA RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación nº 522/2019 interpuesto por Dª Belinda contra la sentencia del Juzgado
de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 13 de septiembre de 2018 , en autos nº 173/2018,
instados por la aquí recurrente frente a Conservas Carnota S.A.U., Conservas Dani S.A.U. y Dani Compañía
de Inversiones S.L., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Belinda frente a Conservas Carnota S.A.U., Conservas Dani S.A.U. y Dani Compañía de Inversiones S.L., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 13 de septiembre de 2018 , en autos nº 173/2018, desestimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: '
PRIMERO .- Dª Belinda , presta servicios por cuenta de Conservas Carnota SAU con antigüedad de 4/10/1999 con la categoría profesional de auxiliar de fábrica, con base en contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. (No controvertido y vid doc 1 de la actora y doc 5 de la parte demandada).

SEGUNDO.- En los años 2015 y 2016 la actora ha percibido un salario mensual integrado por salario base y plus vinculación y dos pagas extraordinarias integradas por iguales conceptos. El salario base diario es de 31,420 euros brutos (1023,60 euros en los meses de 30 días y 1055,02 euros en los meses de 31 días) y el importe mensual del plus vinculación es de 81 euros brutos al mes. Las pagas extras son de idénticos importes por salario base y plus vinculación. En el año 2017 la actora percibió un salario mensual integrado por salario base, plus convenio y plus vinculación y dos pagas extraordinarias integradas por salario base y plus vinculación. El salario base diario es de 31,420 euros brutos (1023,60 euros en los meses de 30 días y 1055,02 euros en los meses de 31 días) y el importe mensual del plus vinculación es de 81 euros brutos al mes y el importe mensual del plus convenio es de 0,480 euros brutos diarios (14,88 euros mensuales en los meses de 31 días y 14,40 euros en los meses de 30 días). En la nómina de enero de 2018 la actora ha percibido un salario base de 32,050 euros brutos diarios (993,55 euros brutos mensuales) y un importe de 3,615 euros brutos diarios de complemento personal (112, 08 euros brutos mensuales). La actora venía cobrando el plus de vinculación al menos desde el año 2006. (No controvertido y vid nóminas aportadas al doc 2 de la actora y doc 1 de la demandada).

TERCERO.- La relación laboral de la actora con la demandada se rige por el Convenio Colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco. (No controvertido). En el BOE de 10 de octubre de 2012 se publicó la resolución de 20 de septiembre de 2012 por la que se registra y publica el convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos, en cuyo artículo 4 se señala que el mismo tendrá vigencia a partir del día siguiente a su publicación en el BOE y que sus efectos económicos se retrotraerán al día 1 de enero de 2011, y que la duración del convenio se estipula en cuatro años, desde el 1/2/2011al 31/12/2014, siendo el mismo prorrogado por períodos de un año siempre que no medie la oportuna denuncia con un mes de antelación. En el BOE de 20 de diciembre de 2016 se publicó la resolución de 5 de diciembre de 2016 por la que se registra y publica el convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, señalándose en su artículo 4 que el mismo tendrá vigencia a partir del día siguiente a su publicación en el BOE y que sus efectos económicos se retrotraerán al día 1 de enero de 2015, y que la duración del convenio se estipula en un año, en el período comprendido entre el 1/2/2015 al 31/12/2015, siendo prorrogado por períodos de un año siempre que no medie la oportuna denuncia con un mes mínimo de antelación. En el BOE de 25 de enero de 2017 se publicó la resolución de 11 de enero de 2017 por la que se registra y publica el convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, señalándose en su artículo 4 que el mismo tendrá vigencia a partir del día siguiente a su publicación en el BOE y que sus efectos económicos se retrotraerán al día 1 de enero de 2016, y que la duración del convenio se estipula en cinco años, en el período comprendido entre el 1/2/2016 al 31/12/2020, siendo prorrogado por períodos de un año siempre que no medie la oportuna denuncia con un mes mínimo de antelación. (Vid docs 5 a 7 del ramo de prueba de la actora y docs 2 a 4 del ramo de prueba de las demandadas).

CUARTO.- En fecha 12 de julio de 2007 Conservas Carnota SAU elevó consulta a la Comisión Paritaria Interpretativa del Convenio Colectivo referido en relación con la interpretación del artículo 21 del mismo, planteando si el plus de convenio que en dicho precepto se establece excluye la aplicación y percepción por parte del trabajador de cualquier otro complemento personal, concretamente el plus de vinculación (plus ad personam de antigüedad que viene del anterior convenio) o si puede ser de aplicación simultánea y en caso de ser de aplicación alternativa y no simultánea interesa conocer cual sería el criterio para determinar cual resulta ser la percepción más beneficiosa (entendiendo que resulta ser la de mayor quantum económico). (Vid doc 6 de la parte demandada).

QUINTO.- La mercantil Conservas Carnota SAU ha procedido a abonar en la nómina de enero de 2018 bajo la denominación de complemento personal el importe del plus convenio y plus vinculación. Dicha medida ha afectado al menos a 11 trabajadores de la empresa incluida la actora. (Doc 8 de la actora).

SEXTO.- La mercantil Conservas Carnota SAU tiene actualmente menos de 100 trabajadores en situación de alta. (No controvertido y Vilem solicitado por la actora y que obra unido a autos). SEPTIMO.- La actora en fecha 18/2/2018 ha interpuesto demanda de procedimiento ordinario contra las mercantiles demandadas en reclamación del complemento salarial por antigüedad del convenio de 10/10/2012 o plus de experiencia profesional/plus convenio según los convenios publicados el 20/12/2016 y 25/1/2017, denominados complemento ad personam en el convenio de 25/1/2017 en serie de cantidades detalladas en la demanda para los 2015 en adelante. (Vid doc 3 de la actora). OCTAVO.- En fecha 17 de julio de 2013 se dictó en este Juzgado sentencia en los autos de conflicto colectivo nº 125/2013 seguido contra las tres mercantiles Conservas Carnota S.A.U., Conservas Dani S.A.U. y Dani Compañía de Inversiones S.L. en materia de reducción de jornada de trabajo en la cual se declaró que las tres mercantiles demandadas conforman un grupo empresarial a efectos laborales. Se tiene por reproducida dicha sentencia en su fundamento sexto en el que se analiza dicha cuestión, siendo la sentencia firme, constando aportada al doc 4 de la actora.'

TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Belinda contra Conservas Carnota S.A.U., Conservas Dani S.A.U. y Dani Compañía de Inversiones S.L. debo absolver y absuelvo a las mercantiles demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las demandadas y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por Dª Belinda frente a Conservas Carnota S.A.U., Conservas Dani S.A.U. y Dani Compañía de Inversiones S.L., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y frente a dicha resolución se alza en suplicación la parte demandante que, fundamenta su recurso en sendos motivos, en el primero de los cuales, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión de los hechos probados, mientras que en el segundo, apoyándose en el apartado c) del citado precepto de la LRJS, pretende el examen de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia, para solicitar, en el suplico del recurso que se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda rectora del procedimiento 'declarando nula y/o injustificada la decisión empresarial impugnada con la condena solidaria de las demandadas a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo y con efectos retroactivos del 1/1/2018 esto es, abono del plus vinculación por el mismo importe mensual y condiciones en que venía siendo percibido antes de la supresión, 97,20 euros al mes, aplicando los incrementos derivados de trienios, condenando a las empresas demandadas de forma solidaria al reconocimiento y abono del citado plus desde enero de 2018 en adelante con los intereses del artículo 29.3 del ET . Condenando a las empresas codemandadas a que así lo reconozcan, acaten y abonen.' La parte demandada impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, con apoyo en el artículo 193 b) de la LRJS , la parte actora interesa la modificación del ordinal segundo a fin de que en el párrafo segundo del mismo, después de la frase '(...) el importe mensual del plus vinculación es de 81 euros brutos al mes...', se inserte el párrafo siguiente '... hasta el mes de septiembre de 2017, este inclusive, y de 97,20 euros brutos al mes desde el mes de octubre, este inclusive,m en adelante, y (...)', sustentando su pretensión de revisión en la documental de los folios 140 a 153 y 358 a 369, nóminas de la trabajadora desde enero a diciembre de 2017, de las que se deriva que ha de acogerse la pretensión de revisión interesada por la recurrente habida cuenta de que se constata que a partir de la nómina de octubre, inclusive, el plus de vinculación se cuantificó en 97,20 euros brutos/ mes, lo que se corrobora con el hecho de que, como ya recoge la sentencia de instancia, el complemento personal que pasó a abonársele desde enero 2018 es la suma de la cantidad referida, 97,20 euros más la de 14,88 euros que, con independencia de lo que en orden a su adecuación se sustancie en el procedimiento correspondiente, hasta entonces se le abonaba en concepto de plus de convenio. Debe, pues, modificarse el ordinal segundo en la forma que solicitó la parte actora en el motivo primero del recurso.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 3.1.c) en relación con el artículo 1278 del Código Civil , así como de los artículos 20, 21, D.A. 6ª y D.A.7ª de la resolución de 11/1/2017 de la Dirección General de Empleo por la que se publica el convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco (BOE nº 21, de 25/1/2017) y del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 138 de la LRJS , arguyendo, en esencia, que el plus de vinculación era una condición más beneficiosa que no podía ser sustituida unilateralmente así como que no se siguió el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Así las cosas, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial acerca de la condición más beneficiosa, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2018 , dejó patente que 'para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador', de manera que es dado considerar que existe condición más beneficiosa cuando se constata un pacto tácito derivado de una actuación de la empresa que aceptan los trabajadores y que se incorpora a la regulación contractual, revelándose determinante que concurra una voluntad empresarial para incorporar la medida de que se trate en cada caso a la relación contractual sin que se trate de una mera tolerancia de la empleadora sino el propósito de atribuir un beneficio o ventaja al empleado sobre lo establecido en la norma legal o convencional de aplicación.

Conviene recordar que, como ya señala la resolución de instancia, el nudo gordiano de la presente controversia se circunscribe a determinar si la actuación de la empresa al excluir de los conceptos que integran la nómina de la demandante el denominado plus de vinculación constituye o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo siendo así que de lo establecido, con valor fáctico, en el fundamento cuarto de la resolución 'a quo', así como en los ordinales segundo, quinto y sexto del relato histórico de la misma, se desprende que la actora percibió en su nómina, al menos desde el año 2006, un salario mensual integrado por salario base y plus de vinculación y dos pagas extras integradas por los mismos conceptos y que en el año 2017 la demandada introdujo un nuevo concepto de manera que percibió salario base, plus de vinculación y un plus denominado plus convenio además de las dos pagas extras por iguales conceptos, hasta que en la nómina de 2018 la empresa modificó de nuevo los conceptos de la nómina y pasó a abonarle salario base y un complemento denominado complemento personal, constando que esta última modificación afectó, asimismo, a otros trabajadores, al menos a 11 incluida la actora, teniendo la empresa menos de 100 trabajadores, y tal estado de cosas pone de manifiesto que el denominado plus de vinculación fue percibido desde tiempo atrás lo que evidencia que se consolidó en la nómina de la demandante sin que conste que la empresa hubiese demostrado que concurra óbice alguno que desvirtúe la consideración de que se trata de una decisión empresarial, con voluntad de permanencia, de conceder dicho beneficio, máxime cuando el plus controvertido no se deriva de lo establecido en los convenios colectivos que sucesivamente han estado vigentes en el sector productivo en que se incardina la mercantil empleadora, siendo de señalar que la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, aunque de otra sección, de fecha 1/2/2019 recaída en procedimiento de conflicto colectivo instado por una central sindical frente a la mercantil Conservas Carnota SAU, que fue firme, estableció que 'la retribución simultánea durante el ejercicio económico 2017 de los pluses de vinculación y de convenio también resulta incompatible con identificar plus vinculación/plus antigüedad, pues la percepción del plus convenio, regulado por vez primera en el Convenio 2016/2020, exigía a sus eventuales beneficiarios, entre otros requisitos ( artículo 21 Convenio 2016/2020 ), cuya concurrencia no se discute, no percibir complemento personal alguno derivado de Convenio precedente, como así acontecía con el plus vinculación...en definitiva y por aplicación, entre otras disposiciones legales, de los artículos 1091 y 1256 del Código Civil , ha de mantenerse la vigencia del plus vinculación como condición más beneficiosa, mientras las partes no acuerden otra cosa o no sea compensado/neutralizado por norma posterior más favorable, legal o colectivamente pactada', de manera que, en atención a lo hasta ahora expuesto, consideramos que el controvertido plus vinculación no se identifica con el plus de antigüedad y deviene ajeno a la normativa convencional que a lo largo del tiempo rigió en el sector en que se encuadra la empleadora por lo que, partiendo de tal premisa, esto es, de la consideración de existencia de una condición más beneficiosa que generó el denominado plus vinculación, cabe establecer que la falta de constatación en nómina del plus vinculación a partir del año 2018 por mera y unilateral voluntad de la empleadora integra una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo de recordar, en primer lugar, que la doctrina jurisprudencial, así la sentencia del Tribunal Supremo de 22/2/2003 entre otras, señala que 'son aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del artículo 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial... (y) para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados... criterios, de contornos difusos, (que) pueden hacerse más precisos en la negociación colectiva', acaeciendo en el caso que, aun no alterada esencialmente la cuantía de los haberes de la actora - dicho esto con independencia de lo que resulte del procedimiento ordinario que, según afirma la demandante, se sigue en otra sede judicial - no es cuestión baladí la práctica extinción de un plus vinculación que venía disfrutando desde al menos el año 2006 y que resulta ajeno a norma convencional o legal, a diferencia del denominado complemento personal que desde enero de 2018 se le vino abonando, viéndose, por tanto, afectado el sistema retributivo, lo que exigiría acudir al procedimiento establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al evidenciarse concurrente una modificación sustancial de condiciones reconocidas por la empresa, es decir, la modificación ha de llevarse a cabo con arreglo a lo previsto en el artículo citado, a saber, la existencia de razones económicas, técnicas organizativas o de producción, así como un período de consultas y la notificación a los trabajadores, sin que en el caso se hayan cumplido tales exigencias.

En atención a lo hasta ahora expuesto, deviene procedente estimar el recurso y declarar la modificación nula e injustificada, condenando a la parte demandada en los términos y con el alcance a que nos referiremos en la parte dispositiva de esta sentencia En consecuencia,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación articulado por Dª Belinda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 13 de septiembre de 2018 , en autos nº 173/2018, instados por la aquí recurrente frente a Conservas Carnota S.A.U., Conservas Dani S.A.U. y Dani Compañía de Inversiones S.L., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda rectora del procedimiento, declaramos nula e injustificada la decisión empresarial impugnada y condenamos de forma solidaria a las mercantiles demandadas a reponer a la actora en el percibo del plus vinculación por importe mensual que venía recibiendo en el momento de la modificación en cuantía de 97,20 euros , con aplicación de los trienios correspondientes, y efectos de 1/1/2018 e intereses del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.