Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5238/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002007
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005238 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000495 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Desiderio
ABOGADO/A: ALFONSO GRANDE PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005238/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Alfonso Grande
Pérez, en nombre y representación de Desiderio , contra la sentencia número 531/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000495/2017, seguidos a instancia
de Desiderio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Desiderio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 531 /2017, de fecha veintitrés de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El actor D. Desiderio nacido el NUM000 -1958 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el RETA, por la actividad de albañil./

SEGUNDO .- Iniciado expediente de invalidez se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 15-3-2017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados, y por no estar en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada, por la cual se confirme la impugnada./

TERCERO .- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: -ESCOLIOSIS LUMBAR DERECHA. PROBABLE DISCOPATÍA DEGENERATIVA L5- S1. CONDROPARTIA GRADO II DE LA RODILLA IZQUIERDA./

CUARTO .- El actor acredita un total de 6611 días de cotización real a la S.S. -R. General y RETA- en diversos periodos comprendidos entre el 10-5-84 al 16-10-2015. Desde el 13-2-2017, figura inscrito como demandante de empleo./

QUINTO .- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 269,28.-€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Desiderio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Desiderio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: - En columna lumbar: -Cambios degenerativos espondilo-discales en prácticamente todos los niéveles lumbares. Mas importantes en el espacio L3-L4.

- Abombamiento discal L2-L3.

- Profusión disco-osteofitaria L3-L4. Difusa, más mrcadsa hacia el lado izquierdo, donde se observa: Severa estenosis de forámen izquierdo L3-L4 izquierdo correspondiente.

- Profusión disco-osteofitaria L4-L5. Difusa, que condiciona: - Estenosis del canal L4-L5, moderada.

- Importante estenosis foraminal L4-L5 de predonminio izquierdo. -Rotura en el anillo fibroso del disco L5-S1, mínima. En su región póstero- meidal.

- Signos de denervación crónica en territorio radicular L5 derecho.

- En rodilla izquierda: - Condropatía rotuliana grado II en faceta interna Los cambios degenerativos espondilo-discales en prácticamente todos los nievels lumbares unidos a la estenosis del canal medular y foraminal (severa en L3-L4 izquierdo) son responsables de su cuadro de lumbociática, además de aquejar parestesias en miembro inferior izquierdo; el estudio electromiográfico revela signos de denervación crónica en terriotorio radicular L5 drecho; el cuadro es desencadenado y/o agravado en las actividades que exigen esfuerzos físicos, posición agachada y estados prolongados de marcha y bipedestación.

La patología degenerativa que afecta a las caderas es origne de dolor de dichas articulaciones.

La patología degenerativa que afecta a la rodilla izquierda es origen de dolor en dicha articulación.

La patología degenerativa que afecta a la articulación acromio-clavicular derecha es responsable de dolor en el mismo con la consiguiente repercusión funcional en las actividades que exigen el uso continuado del miembro superior derecho.

Las características de su patología lumbar hacen que sean siempre sintomáticas ante la presencia de un factor desencadenante como son las tareas que caracterizan su actividad laboral como albañil.

Las lesiones descritas, progresivas e irreversibles, resultan incompatibles con todas las actividades que exigen esfuerzos físicos, posición agachada y estados prolongados de marcha y bipedestación, además de las que exigen una sobrecarga del segmento vertebral cervical' Se basa en los folios informe pericial del Dr. Ceferino , de 10 de octubre de 2017, especialista en traumatología, Informe de Radiología de fecha 11/07/2017 do Centro Médico El Carmen, Dr. Felipe . Informe de Exploración Electrofísiológica Neuromuscular, da Dra Ana María , de 11/07/2017. Informe del SERGAS, da Dra Carina , Los informes no resultan hábiles a los efectos pretendidos, se trata de informes médicos privados que ya han sido valorados en la instancia, por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial ante referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia. Y el informe del SERGAS ya fue valorado y conocido por el juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.



SEGUNDO .- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 b), de la Ley Rituaria Laboral , no alega infracción de norma jurídica, Reiteradamente hemos puesto de manifiesto que de lo dispuesto en los arts. 193 y 194 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se infiere sin ningún género de dudas, la calificación de recurso formal y extraordinario que merece el de Suplicación, calificación jurídica la citada que permite desde un principio, distinguirlo del recurso de Apelación. Y en el ámbito jurídico «o de derecho», el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente.

Y este precepto -sostiene unánime doctrina jurisprudencial- obliga no sólo a indicar los concretos medios revisorios que evidencien el error judicial en la valoración de la prueba y a expresar la nueva redacción que se propone como modificación o añadido del texto de instancia, sino también a justificar adecuadamente toda pretensión modificativa de la parte fáctica de la sentencia. (como ya expresamos). A la par que presupone denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado; Y como también tenemos reiteradamente indicado, este planteamiento en nada compromete la tutela judicial efectiva, pues -han de ser citadas las SSTC 37/1995 (RTC 199537 ) y 93/1997, de 8-mayo (RTC 199793)- «el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas», y el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de se trata de una segunda instancia, resultando ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 - «un recurso de naturaleza extraordinaria, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes». Requisitos que no se cumplen en el supuesto enjuiciado.

De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, como es el caso que ahora acontece, el recurso de Suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución (RCL 19782836), pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 (RJ 199159 ) y 13 noviembre 1992 ( RJ 19928808) así como el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 29/1985, de 28 de febrero (RTC 198529 ), 99/1990 de 24 de mayo (RTC 199099 ), y 10 de febrero 1992 (RTC 199216), no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.

Lo que tampoco queda desvirtuado por la referencia que contiene el recurso de las sentencias dictadas por el TS, dado que se trata de sentencias que no resuelven ni el mismo caso, ni se trata del mismo convenio, no pudiendo apreciarse la infracción jurisprudencia que se aduce en recurso.

Y por otra parte, como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la revisión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (fáctum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que 'la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 )....'. Lo que unido a lo anteriormente expuesto, determina la desestimación del recurso. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 23/10/17, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2, de Ourense en autos 495/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.