Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5266/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002347
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005266 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000763/2015 JDO. DE LO SOCIAL
nº 003 de LUGO
RECURRENTE/S: Elena , Fermina
ABOGADO/A: RUBEN RODRIGUEZ ROMAN
PROCURADOR: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
RECURRIDO/S: CONSELLERIA DE FACENDA, CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005266/2017, formalizado por el letrado don Rubén Rodríguez
Román, en nombre y representación de Dª Elena y Dª Fermina , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000763/2015, seguidos a instancia de Dª
Elena y Dª Fermina frente a la CONSELLERÍA DE FACENDA y CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO
MAR, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Elena y Dª Fermina presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE FACENDA y CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Fermina , maior de idade, presta servizos por conta e orde da Xunta de Galiza, coa categoría profesional de auxiliar de laboratorio, grupo IV, categoría 11 do V Convenio colectivo único para o persoal laboral da Xunta de Galiza, cunha antigüidade dende o 1 de maio de 1990 e vínculo laboral indefinido segundo o declarado por Sentenza do 12 de novembro de 2008 ditada polo Xulgado do Social núm. 2 de Lugo (autos 508/2008), confirmada pola STSX de Galiza do 17 de xullo de 2009. Elena , maior de idade, presta servizos por conta e orde da Xunta de Galiza, coa categoría profesional de auxiliar de laboratorio, grupo IV, categoría 11 do V Convenio colectivo único para o persoal laboral da Xunta de Galiza, cunha antigüidade dende o 5 de xaneiro de 2001 e vínculo laboral indefinido segundo o declarado por Sentenza do 25 de novembro de 2008 ditada polo Xulgado do Social núm. 2 de Lugo (autos 585/2008), confirmada pola STSX de Galiza do 26 de marzo de 2010.- Segundo.- O 1 de setembro de 2009 estendeuse unha dilixencia de toma de posesión de Fermina no traballo con código NUM000 , co vínculo de persoal laboral indefinido e como causa da provisión a execución Sentenza derivada dos autos 508/2008. O 1 de maio de 2010 estendeuse unha dilixencia de toma de posesión de Elena no traballo con código NUM000 , co vínculo de persoal laboral indefinido e como causa da provisión a execución Sentenza derivada dos autos 585/2008.- Terceiro.- 0 5 de agosto de 2013 estendeuse unha dilixencia de toma de posesión pola que se adscribía a Fermina ao posto de traballo co código NUM001 . Os posto refirese a un vínculo xurídico segundo RPT de funcionario, se ben na dilixencia se deixou constancia de que o vínculo xurídico polo que o traballador ocupaba o posto era de persoal laboral indefinido, sen que na práctica se modificasen tampouco as súas funcións. A toma de posesión e os efectos económicos son de 3 de agosto de 2013. O 5 de agosto de 2013 estendeuse unha dilixencia de toma de posesión pola que se adscribía a Elena ao posto de traballo co código NUM002 . Os posto refírese a un vínculo xurídico segundo RPT de funcionario, se ben na dilixencia se deixou constancia de que o vínculo xurídico polo que o traballador ocupaba o posto era de persoal laboral indefinido, sen que na practica se modificasen tampouco as súas funcións. A toma de posesión e os efectos económicos son de 3 de agosto de 2013.- Cuarto.- Mediante unha resolución da Consellería de Facenda do 26 de xuño de 2013 publicouse a RPT da Consellería do Medio Rural e do Mar (DOG do 2 de agosto de 2013).- Quinto.- Fermina e Elena formularon reclamación previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Rexeito as demandas formuladas por Fermina e Elena contra a Consellería de Facenda e a Consellería do Medio Rural e do Mar.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Elena y Dª Fermina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por las actoras sobre reconocimiento de derecho, recurren en suplicación dichas demandantes, solicitando en primer término con amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho tercero a fin de que se transcriba la redacción que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el caso que nos ocupa, los documentos en los que se ampara no resultan controvertidos, obedeciendo la revisión que propone a conclusiones valorativas que han de ser analizadas a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica, quedando constatado en virtud del recurso interpuesto que el hecho de que las actoras fuesen adscritas a un puesto de funcionario manteniendo su condición de personal laboral, no ha sido objeto de impugnación en las demandas rectoras.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS , o subsidiariamente, al amparo del párrafo a) de dicho precepto legal solicitan los recurrentes reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Y ello en cuanto a que la sentencia de instancia aprecia la falta de acción invocada en base a una sentencia de esta sala de fecha 30 de mayo de 2016 que ya ha sido superada por la opinión mayoritaria de la sala, considerando la existencia de un interés actual, legítimo y susceptible de protección que se está negando a las demandantes.

Así las cosas, como ha señalado esta misma sala y sección en fecha de 27 de septiembre de 2017 'Se considera de forma mayoritaria el derecho de acción como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar producirse, entre otras causas, si se alega por la contraparte la denominada falta de acción y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela, de tal modo que aquella excepción sólo puede ser acogida, al menos en principio, frente a quien no es titular o carece de dicho interés, en íntima conexión con lo que es la excepción de falta de legitimación procesal activa, como ya reconoció el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29-6-1998 . En conexión con ello, sin embargo, ha de tenerse presente que en el ámbito laboral, para el ejercicio de acciones declarativas resulta necesario que el titular acredite una lesión actual de su propio interés, lo que presupone la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción, sin que puedan plantearse cuestiones futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses de la parte demandante, ni cabe solicitar del Juez una mera opinión o consejo, de modo que solo allá donde exista un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un correlativo derecho a obtenerla de los Jueces y Tribunales, de manera que de no ser así podrá estimarse la falta de acción o, como señala cualificada doctrina científica, la falta de jurisdicción entendida ésta como actividad dirigida a satisfacer pretensiones reales y no a emitir opiniones ni dictámenes.

En el caso que nos ocupa, si existe un interés legítimo merecedor de tutela judicial en la medida en que el derecho de reserva de plaza que se discute afecta a la estabilidad del puesto de trabajo, o a su configuración concreta. Conviene añadir que ese derecho de reserva de plaza no es un derecho que nazca con una futura convocatoria de un proceso extraordinario de consolidación de empleo, sino que es un derecho de presente hasta que se produzca esa convocatoria y hasta que, a consecuencia de ella, se cubra reglamentariamente la plaza. No hay, en consecuencia, ningún derecho futurible, sino un auténtico derecho de presente'.

En consecuencia debe ser estimado este motivo del recurso.



TERCERO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS denuncia las recurrentes, la infracción de la Disposición Transitoria décimo cuarta del Real Decreto Legislativo 1/2008 (RCL 2008, 204), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, en relación con la Disposición Transitoria Décima del V Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, Disposición Transitoria 4 del EBEP , y el artículo 7 de la Ley Gallega 1/12, de 29 de febrero de medidas temporales en determinadas materias de empleo público. Y en relación con la actora Fermina además, infracción de la Disposición Adicional 16 del Texto Refundido de la Ley Galega da Función Pública. Sostiene el recurrente que la magistrada de instancia simultáneamente a apreciar la falta de acción, desestima la demanda al entender que las demandantes no acreditan el derecho pretendido (reserva del puesto para el proceso de consolidación, sobre la base de no acreditar las sentencias que las declara indefinidas ser de fecha anterior al 17 de septiembre de 2007), con cita de una sentencia de esta Sala de mayo de 2016.

La censura jurídica que se denuncia ha de admitirse. Es cierto que esta sala ha mantenido al respecto tesis análoga a la sustentada por la juzgadora de instancia, pero se ve obligada a la modificarla, como consecuencia de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2016 , y ello en base al principio de seguridad jurídica, y que se recoge además en otras sentencias de esta sala, además de en la ya mencionada, en las STJ Galicia de 21-1-17 , 29-11-2017 .

En la sentencia antes citada del Alto Tribunal se establece: 'En lo que aquí interesa, el último párrafo de la Disposición Transitoria 10ª del V Convenio General único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia dispone: «Para aquel personal que tenga una antigüedad posterior al 30-6-1998 y anterior al 1-1-2005 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, o fuese contratado directamente por la Xunta de Galicia bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para la realización de programas o servicios de carácter estructural, o aquel integrado por transferencia será objeto de un proceso de consolidación de empleo según lo establecido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768), del Estatuto básico del empleado público y la disposición adicional decimoquinta de este convenio». La cuestión controvertida estriba en determinar si la situación del actor encaja o no en las previsiones citadas; y resulta obvio puesto que del transcrito párrafo se infiere que, a diferencia de lo que exige la primera parte de la disposición reseñada, los únicos requisitos que dan lugar a la aplicación del supuesto allí previsto son dos: por un lado que el interesado tenga a su favor una sentencia judicial que le reconozca su condición de indefinido no fijo; y, por otro, que tenga una antigüedad posterior al 30 de junio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005. Ambas condiciones las cumple el actor: la primera por cuanto que su condición de personal laboral indefinido no fijo fue establecida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña de fecha 19 de mayo de 2008, ratificada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 17 de octubre de 2008, sentencia que es firme. La segunda deriva del hecho -constatado en el relato fáctico de la sentencia de instancia- de que la antigüedad del actor es del 4 de mayo de 2003 , fecha comprendida en las condiciones fijadas en la referida Disposición Transitoria 10ª del Convenio.

Todo ello se inserta sin dificultad en la previsión contenida en la Disposición Adicional 14ª Ley de la Función Pública de Galicia , aprobada por el RDL 1/2008, de 13 de marzo -aplicable al caso por razones cronológicas- según la que: «Dentro del marco de las medidas de reducción de la temporalidad y con el objeto de aumentar la estabilidad en el empleo público en la Administración general de la Xunta de Galicia, la comunidad autónoma gallega desarrollará, por una sola vez por plaza, un proceso selectivo de carácter extraordinario para la substitución de empleo interino o temporal por empleo fijo. ... ... El proceso afectará a aquellas plazas que estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que continúen, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria. Las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen'.



CUARTO .- Lo anteriormente expuesto implica, en el caso que nos ocupa hacer una doble distinción en relación a cada una de las actoras, así en el caso de Elena la misma tiene derecho, en virtud de la segunda parte de dicha Disposición Transitoria 10, del V del Convenio Colectivo como solicita en el recurso, a que se reserve la plaza que ocupa para el proceso extraordinario de consolidación de empleo, al haber obtenido sentencia firme que la declara personal laboral indefinido no fijo desde el 5 de enero de 2001 y con independencia de la fecha en la que se haya dictado la sentencia, que en este caso fue el 25 de noviembre de 2008 , toda vez que dicha limitación no aparece en la normativa legal y su introducción, a través de un Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, violenta la letra de la norma que se supone es desarrollada a través del mismo.

A igual conclusión se llega en relación a la otra demandante, Fermina por cuanto que ostenta una antigüedad anterior al 7-10-1996 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial dictada por el juzgado de lo social de fecha 12 de noviembre de 2008, que el reconoció una antigüedad desde 1990 y su derecho le viene dado en virtud de la primera parte de la citada DT 10 del V Convenio Colectivo a cuyo tenor 'El Personal que con efectos anteriores al 7-10-1996, tuviese reconocida la condición de indefinido en su relación laboral por sentencia judicial firme o por Resolución de la Subsecretaría de Traballo e Asuntos Sociais de 24-7-1997 en virtud de las previsiones contenidas en el plan de empleo del INEM, así como aquel personal que tenga una antigüedad con anterioridad al 1-7-1998 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, o fuese contratado directamente por la Xunta de Galicia bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para la realización de obra o servicio de carácter estructural o aquel otro integrado por transferencia tendrá los mismos derechos que el personal laboral fijo.

La Administración creará en el plazo de doce meses de ser el caso, dichos puestos de trabajo en las distintas RPT de la Xunta de Galicia y posteriormente convocará un proceso selectivo mediante concurso al cual tendrá obligación de concurrir el personal al que se hace referencia en el punto anterior'.

Siendo de destacar al efecto, en relación a dicha demandante, la DA 16 del Texto Refundido de la Ley Galega da Función Pública según la cual tendrá derecho a participar en un proceso de funcionarización mediante un proceso selectivo que respetará los principios de igualdad mérito y capacidad y que el personal que no participe en dicho proceso de funcionarización o que participando no supere el citado proceso conservará todos sus derechos como personal laboral de la Xunta de Galicia.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Elena y por Dª Fermina contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de Lugo de fecha 22 de septiembre de 2017 , y con revocación de su fallo debemos declarar que las actoras ostentan la condición de personal laboral indefinido de la Xunta de Galicia dentro del ámbito de aplicación de la Disposición Transitoria 10 del V Convenio Colectivo Único para el Personal laboral de la Xunta de Galicia, así como la reserva del puesto para el correspondiente proceso extraordinario de estabilización y en el caso de Dª Fermina su derecho a participar en un proceso de ordenación en los términos señalados en la DT 10 del V Convenio Colectivo y DA 16 de la Ley Galega de Función Pública .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.