Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5269/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2018 0002496
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005269 /2019-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000431 /2018
RECURRENTE/S D/ña Simón
ABOGADO/A: ARMANDO FERNANDEZ-XESTA GOICOA
PROCURADOR: GONZALO LOUSA GAYOSO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ROCORELPI, S.L. , IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION
MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
PABLO TORRADO OUBIÑA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRª Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005269/2019, formalizado por el Procurador D. Gonzalo Lousa Gayoso,, en
nombre y representación de D. Simón bajo la dirección Letrada de D. Armando Fernández-Xesta Goicoa,
contra la sentencia número 334/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000431/2018, seguidos a instancia de D. Simón frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROCORELPI, S.L. y IBERMUTUA
MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 (FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Simón presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROCORELPI, S.L. y IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 334/2019, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Simón , nacido el NUM000 de 1.966, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'operadores de máquina pulidora / metalurgia'. La base reguladora mensual asciende a 1.248,44 € mensuales. D. Simón , prestaba servicios para la entidad Rocorelpi S.L., que tenía concertado con Mutua Gallega la cobertura de prestaciones derivadas de contingencia laboral. Segundo.- D. Simón prestando servicios para la entidad Rocorelpi S.L., sufre un accidente de trabajo el 6 de octubre de 2.007, por el que inicia proceso de incapacidad temporal, tras el cual por Resolución de 3 de abril de 2.008 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara a D. Simón afecto de una incapacidad permanente en grado de total, susceptible de revisión por mejoría o agravación a partir del 26-03-09, y a razón del 55 % de la base reguladora de 1.172,65 €, previo Informe Médico de Valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades, emitido el día 25 de marzo de 2.008, y dictamen propuesta el 26 de marzo de 2.008. D. Simón , presentaba en ese momento cuadro clínico 'accidente de trabajo el 6/10/2017 sufriendo amputación a nivel de 1/3 proximal antebrazo derecho' que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales 'pérdida de 2/3 de antebrazo y mano derechos'. Tercero.- Por D. Simón se impugna la citada resolución, Autos nº 648/2008 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de A Coruña, que dictó Sentencia el 26 de noviembre de 2.010, desestimando la pretensión de gran invalidez o de incapacidad permanente en grado de absoluta. Confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su Sentencia de 12 de julio de 2.013. Cuarto.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de noviembre de 2.008, se modifica la prestación reconocida a D. Simón , fijándose una base reguladora de 1.248,44 € brutos. Quinto.- Por D. Simón , se interesó el grado de incapacidad reconocido, resolviendo la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Informe Médico de Valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades de 4 de enero de 2.018, y dictamen propuesta de 5 de febrero de 2.018, se dictó resolución el 15 de febrero de 2.018, denegando la revisión solicita, al no haber experimentado agravación las dolencias padecidas. Sexto.- Por D. Simón , en el plazo conferido formuló reclamación previa frente a la citada resolución interesando la declaración de una incapacidad permanente absoluta, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha de 17 de abril de 2.018, en el sentido de desestimarla. Séptimo.- El demandante ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'cofosis bilateral baja visión ojo derecho; amputación traumática de brazo derecho' que le ocasionan como limitaciones orgánicas y funcionales 'hipoacusia muy severa bilateral de tipo perceptivo, amputación a nivel de 1/3 proximal de antebrazo derecho'. Octavo.- Por Resolución de fecha 12 de febrero de 2.016, dictada por la Delegación Provincial de Consellería de Política Social de Xunta de Galicia, se reconoce a D. Simón , un grado de discapacidad del 91 % con carácter definitivo desde el 26/06/2015, con un grado de discapacidad del 82 % y además 9 puntos por factores sociales complementarios, con el cuadro de 'sodera perilocutiva y discapacidad expresiva; ambliopía de OD; amputación de MSD'. Noveno.- Se agotó la vía administrativa previa..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Simón , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutua y la entidad Rocorelpi S.L., en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas articuladas..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Simón formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/10/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9/06/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de revisión de invalidez por agravación y absuelve a las demandadas de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes Modificaciones: 1.- En primer lugar interesa la modificación/adición del HDP 5 a fin de que se adicione el siguiente texto: 'Que en el informe médico del EVI de fecha 04/01/2018 en el que se basó la resolución de la dirección provincial de La Coruña del INSS no se incluyó entre las limitaciones orgánicas y funcionales del actor a tener en cuenta para determinar el grado de incapacidad , el de la pérdida de visión del ojo derecho'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 7 de la sentencia de instancia y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'El demandante ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: cofosis bilateral, ambliopía y PIO bordeline en ojo derecho, amputación traumática del brazo derecho, que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales hipoacusia muy severa bilateral de tipo perceptivo, amputación a nivel de 1/3 proximal de antebrazo derecho y la pérdida de visión en el ojo derecho limitado a un grado de 0.1 de agudeza visual.' y que se adicione otro párrafo al citado HDP 7 con el siguiente texto: 'El demandante precisa de acompañamiento de terceras personas para la expresión y comprensión en trámites, consultas, compras etc, asimismo padece gran dificultad para el desempeño de las ABVD como vestirse, cortar alimentos, aseo etc.'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, respecto de la primera de las modificaciones/adiciones interesadas, la misma estima la sala que no puede prosperar, por cuanto se trata de introducir un hecho negativo, que carece de trascendencia a los efectos pretendidos en el recurso, y ello por cuanto que además la magistrada de instancia ya ha valorado como dolencia, la baja visión del ojo derecho y así, además de recogerlo en el HDP 7 lo razona en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por lo que respecta a la Modificación/adición interesada en segundo lugar, la referida al primer párrafo no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrada de instancia.

Y por lo que se refiere a la adición interesada de añadir un nuevo párrafo al HDP 7 la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores por cuanto que la redacción pretendida posee un carácter conclusivo- valorativo y predeterminante de fallo y con dicho contenido no debe figurar en el relato factico.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 194.1-c) de la Ley General de Seguridad Social TR 8/2015, alegando en esencia que la actora presenta un agravamiento de su estado de salud, presentando nuevas dolencias y experimentando un agravamiento de las que ya padecía, que por su entidad y la afectación generalizada, le impiden realizar todo tipo de trabajo.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989[R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez (SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor son: 'cofosis bilateral baja visión ojo derecho; amputación traumática de brazo derecho' que le ocasionan como limitaciones orgánicas y funcionales 'hipoacusia muy severa bilateral de tipo perceptivo, amputación a nivel de 1/3 proximal de antebrazo derecho'.'.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son: 'amputación a nivel de 1/3 proximal antebrazo derecho' que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales 'pérdida de 2/3 de antebrazo y mano derechos'.'.

La comparación de ambos cuadros patológicos no evidencia una agravación de entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite de momento realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos y las actividades de otras profesiones livianas, y que no precisen requerimientos físicos importantes, sin perjuicio que, en su día, pueda solicitarse, en su caso, nuevamente la revisión por agravación, en consecuencia no puede acogerse la pretensión de invalidez permanente absoluta, confirmándose el fallo recurrido. Siendo de señalar que la sordomudez es previa al accidente de trabajo sufrido en el año 2007, y utiliza prótesis auditiva con lo que en parte su situación ha mejorado, y respecto a la perdida de agudeza visual esta se limita a uno solo de los ojos, y no a ambos ojos y su situación clínica que presenta para la actividad de pulidor es esencialmente la misma que presentaba al tiempo de reconocimiento de la IPT y en la actual solicitud de revisión el cuadro clínico no ha variado, sustancialmente, por lo que el cuadro clínico que presenta en la actualidad no tiene la entidad suficiente para ser constitutivo de una incapacidad permanente absoluta.

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194.1 c) de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Dº Simón contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de La Coruña, en autos número 431/2018 promovidos por el actor, contra el INSS y TGSS Mutua gallega, (hoy Ibermutua) y la entidad Rocorelpi SL, sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos